TABLE DES MATIÈRES

REMERCIEMENTS

INTRODUCTION
CHAPITRE 1 : AMPLEUR DES PROBLÈMES DE DROIT DE VISITE

CHAPITRE 2 : MODÈLES DES APPROCHES LÉGISLATIVES VISANT LES QUESTIONS EN MATIÈRE DE DROIT DE VISITE

CHAPITRE 3 : PROGRAMMES ET SERVICES EN PLACE POUR RÉSOUDRE LES LITIGES CONCERNANT LE DROIT DE VISITE

CONCLUSION
BIBLIOGRAPHIE
NOTES
ANNEXE 1 : ÉTUDES APPROFONDIES : REFUS DE VISITE ET OMISSION D'EXERCER LE DROIT DE VISITE
ANNEXE 2 : APPROCHES LÉGISLATIVES ET MESURES DE SOUTIEN RELATIVES AU DROIT DE VISITE AU SEIN DES ADMINISTRATIONS

REMERCIEMENT

La plupart des renseignements figurant dans le présent rapport ont été recueillis au moyen d'entrevues téléphoniques réalisées auprès de directeurs de programme, de chercheurs et de membres du Comité fédéral-provincial-territorial sur le droit de la famille.  La rédaction du rapport a été rendue possible en bonne partie grâce à leur volonté et à leur promptitude à partager leurs connaissances et leur expertise, ainsi qu'à l'examen du projet de rapport qu'ils ont effectué.

La direction et le soutien fournis par les agents de la Section de la famille, des enfants et des adolescents du ministère de la Justice se sont également avérés très utiles.  La responsabilité du contenu du rapport, y compris les erreurs et les omissions, incombe toutefois à l'auteure.

INTRODUCTION

Près de 70 000 couples ont recours au divorce chaque année au Canada, et, de ce nombre, la moitié ont des enfants (ministère de la Justice, 1997).  De plus, des milliers de couples en union libre se séparent chaque année, et bon nombre d'entre eux ont des enfants.  L'éducation des enfants après la séparation ou le divorce constitue donc une réalité de tous les jours pour de nombreux parents canadiens.  Celle-ci entraîne souvent de la tension et des litiges, et certains couples doivent se rendre au moins une fois devant les tribunaux pour régler la question du droit de visite et d'autres différends.

Après le divorce ou la séparation, environ neuf enfants sur dix vivent avec leur mère.  Quant à ceux qui vivent avec leur père, ils ne représentent qu'à peu près sept pour cent des enfants de parents séparés ou divorcés.  Enfin, une mince proportion vivent autant de temps avec chacun des parents.  Treize pour cent des ordonnances de la cour établissent une garde partagée, mais dans la plupart des cas, les enfants vivent en fait avec leur mère (ministère de la Justice, 1999).  La grande majorité des parents non gardiens sont donc des pères.  Les ordonnances attribuées en général par les tribunaux garantissent à ces parents un « droit de visite raisonnable »; cependant, certaines précisent le genre de droit de visite permis ainsi que la nature de celui-ci[1].

Au Canada, voici l'ordonnance typique adjugée après la séparation : la mère a la garde et le père se voit accorder un droit de visite raisonnable.  Seulement un pour cent des pères canadiens se voient refuser le droit de visite après la séparation ou le divorce, ce qui reflète l'opinion générale, figurant au paragraphe 16(10) de la Loi sur le divorce, selon laquelle l'enfant doit avoir avec chaque époux le plus de contact possible, dans la mesure où cela est compatible avec son propre intérêt.

Le problème de la mise en application du droit de visite a gagné de l'importance au cours des dernières années; en effet, des parents non gardiens se sont plaints de refus de visite et l'on cherche de plus en plus des solutions juridiques qui permettraient de résoudre les litiges portant sur les visites et qui serviraient véritablement l'intérêt supérieur de l'enfant.  Les sanctions juridiques traditionnelles, comme l'outrage civil, semblent n'être utilisées que rarement, surtout parce qu'on ne considère pas qu'elles servent l'intérêt supérieur de l'enfant, mais aussi parce que la preuve laisse supposer que le refus de visite ne constitue qu'un des nombreux problèmes qui assaillent certains couples, et qu'il vaudrait mieux traiter ces problèmes ensemble.

En même temps, on se préoccupe de plus en plus du non-exercice évident du droit de visite des parents non gardiens.  Le fait pour l'enfant de garder contact avec ses deux parents sert son meilleur intérêt, et il est donc manifestement important que les deux parents assurent ce contact par égard pour leur enfant.

Le présent rapport traite des questions suivantes :

Le présent rapport examine les divers problèmes de refus de visite injustifié et de non-exercice du droit de visite, de trois points de vue différents.  Le chapitre 1 porte sur l'état de la recherche relative à l'incidence du refus de visite et du non-exercice du droit de visite, ainsi que sur les résultats de la recherche quant à l'importance que revêt le contact continu pour les enfants.  Le chapitre 2 fait l'esquisse des approches juridiques qui servent à la mise en application du droit de visite et qui ont été adoptées par les provinces et territoires canadiens ainsi que par les deux administrations très différentes de l'Australie et de l'État du Michigan aux États-Unis.  Enfin, le chapitre 3 aborde la question de la recherche sur l'efficacité de certains programmes et services dont se servent différentes administrations pour résoudre les litiges relatifs au droit de visite d'une manière qui servira l'intérêt supérieur des enfants, et il touche également la question de l'évaluation de l'efficacité de ces programmes et services.

La très courte durée du projet a fait en sorte que la recherche s'est surtout limitée à un examen sommaire de la loi et de revues de sciences sociales ainsi que du site Internet de chacun des organismes et établissements de recherche sur le droit de la famille.  En plus d'avoir effectué un examen des documents ayant servi à élaborer les esquisses des diverses approches provinciales et territoriales en vue de la mise en application du droit de visite, on s'est entretenu par téléphone avec des membres du Comité fédéral-provincial-territorial sur le droit de la famille, et on a pu s'entretenir brièvement avec les directeurs de programmes de quelques provinces par téléphone.  On n'a pu rejoindre tous les membres du Comité en raison du court délai.  D'autre part, l'examen des documents concernant le modèle de mise en application du droit de visite utilisé au Michigan a été complété par la réalisation d'entrevues téléphoniques auprès des fonctionnaires chargés de la surveillance des programmes locaux dans cet État.

Le présent rapport ne se veut pas une étude approfondie ou exhaustive de ces réalités.  L'auteure espère toutefois qu'il permettra d'éclaircir certaines de ces questions complexes.

CHAPITRE 1 : AMPLEUR DES PROBLÈMES DE DROIT DE VISITE

1.1 INCIDENCE DU REFUS DE VISITE INJUSTIFIÉ

Le refus de visite injustifié est sans aucun doute plus répandu qu'on ne le croirait si on se fiait au nombre peu élevé de demandes de nature judiciaire, mais peu d'études renferment de l'information sur l'incidence du refus de visite injustifié chez les parents séparés ou divorcés qui ont des enfants.  Des enquêtes effectuées auprès de parents non gardiens ont permis de constater que le refus de visite était assez répandu (voir annexe 1 pour un sommaire des études approfondies).  Selon une étude américaine réalisée auprès de pères n'ayant pas la garde (Arditti, 1992), le tiers des répondants ont soutenu qu'ils voyaient leurs enfants plus d'une fois par semaine, alors que treize pour cent d'entre eux ont affirmé qu'ils les voyaient moins d'une fois par mois ou pas du tout.  Par ailleurs, la moitié des pères interrogés ont avoué que la mère « s'ingérait » dans les visites.

Une autre étude a été réalisée au Canada et en Grande-Bretagne auprès de pères n'ayant pas la garde.  Tout près de soixante-dix pour cent des répondants ont dit croire que leur épouse les dissuadait de garder un contact paternel avec leurs enfants (Kruk, 1993), et ils étaient d'avis qu'elle agissait ainsi en leur imposant le refus de visite (mentionné à 25 reprises), en prétextant que les enfants n'étaient pas prêts ou disponibles, en changeant les dispositions à la dernière minute, en faisant en sorte qu'une crise éclate entre elle et le père au moment de la visite, en attisant une querelle entre les deux, en critiquant le père devant les enfants, et/ou en lui refusant périodiquement la visite ou l'accès à la résidence.  La moitié de ces pères ne voyaient plus leurs enfants, et 90 p. 100 ont affirmé que l'une des trois raisons pour lesquelles ils avaient cessé d'avoir des contacts avec leurs enfants était que leur ex-conjointe les avait découragés de le faire ou leur avaient refusé l'accès.

D'autres études canadiennes réalisées auprès de parents gardiens et de parents non gardiens font état d'une incidence moins élevée du refus de visite ou de l'ingérence de la part du conjoint ou de la conjointe.  Selon des entrevues menées dans le cadre d'une étude canadienne sur le divorce, seulement treize pour cent des hommes et dix-huit pour cent des femmes ont signalé un problème quelconque lié au droit de visite au cours des années 80 (McCall, 1995).  D'après une étude albertaine, soixante-dix pour cent des parents gardiens et soixante-quatre pour cent des parents non gardiens ont soutenu que le refus de visite était rarement imposé (McCall, 1995).  Une autre étude américaine, où l'on a aussi interrogé des parents gardiens et des parents non gardiens, a conclu que les mères qui avaient la garde « s'ingéraient dans les visites du père » à un taux variant de vingt à quarante pour cent (Kelly, 1993).  Enfin, selon une étude qualitative et longitudinale réalisée en Californie auprès de couples séparés, il y a eu refus de visite dans environ vingt pour cent des cas (Wallerstein et Kelly, 1980).

Il y a tout de même des limites sur le plan de ce que révèlent ces études relativement à l'incidence du refus de visite injustifié.  Les opinions des parents par rapport à ce qu'ils considèrent comme un « refus de visite » varient.  Par exemple, dans un mémoire présenté au comité conjoint d'experts de l'Australie sur la réforme du droit de la famille (1992), on a insisté sur le fait que les parents gardiens imposaient le refus de visite au parent non gardien en prétendant qu'il y avait eu abus physique ou sexuel de sa part, en déménageant à un endroit trop éloigné pour que ce parent puisse exercer son droit de visite, ou en soulevant une controverse quant à l'interprétation de l'ordonnance attributive de droit de visite au moment où celui-ci venait chercher les enfants (Family Law Council [FLC], 1998a).  D'autre part, les pères interrogés dans le cadre de l'étude du Canada et de la Grande-Bretagne (Kruk, 1993) ont semblé pouvoir faire la distinction entre le refus de visite et le refus périodique de visite.

Parfois, des parents non gardiens soutiennent qu'on leur refuse l'accès à leurs enfants quand on leur refuse ce qu'ils considèrent comme un droit de visite « raisonnable » (au Canada, la plupart des ordonnances attributives de droit de visite prévoient un « droit de visite raisonnable », sans autre précision).  Certains conjoints peuvent, de façon sincère, ne pas être sur la même longueur d'onde quant à l'interprétation qu'ils font de la notion de droit de visite raisonnable; par contre, en l'absence d'un mécanisme quelconque statuant sur une argumentation, comme un tribunal, le parent gardien se donne un pouvoir de fait pour déterminer ce qu'est un droit de visite raisonnable.  Combien de parents non gardiens souhaiteraient avoir un plus grand droit de visite que celui qui leur a été accordé?  Selon l'étude albertaine, trente-sept pour cent des parents non gardiens désiraient passer plus de temps avec leurs enfants, et cinquante-cinq pour cent des parents gardiens étaient d'accord pour que leur conjoint ou conjointe puisse exercer davantage leur droit de visite (McCall, 1995).  En Australie, les demandes de visite ont connu une hausse importante dans les années 90, après la mise en place de l'option d'éducation partagée des enfants dans le cadre des nouveaux régimes du droit de la famille, et l'élimination par le fait même de l'ancien modèle de droit de visite et de garde.  L'étude a révélé que bon nombre des nouveaux requérants étaient des pères qui croyaient pouvoir améliorer leur droit de visite ou en obtenir un en vertu des nouveaux régimes (FLC, 1998b).

Il est encore plus difficile d'établir l'incidence du refus de visite injustifié à partir d'enquêtes de compte rendu au sujet du refus de visite.  Par exemple, dans l'État du Michigan, les parents gardiens qui croient que l'autre parent fera preuve de violence à l'égard de l'enfant ou se soûle trop souvent pour pouvoir en prendre soin doivent lui imposer le refus de visite, faute de quoi des accusations seront portées contre eux.  Afin d'éviter toute condamnation pour refus de visite, ils doivent ensuite « offrir des raisons valables » de refus devant les tribunaux si et quand le parent non gardien porte des accusations contre eux.  Des problèmes semblables surviennent au Canada (Bala et al., 1998).  Dans ces cas, le père n'ayant pas la garde se voit imposer le refus de visite -à tort, selon lui, s'il soutient qu'il était sobre et/ou qu'il ne faisait pas subir de mauvais traitements à ses enfants - quand bien même le tribunal l'aurait dispensé selon toute vraisemblance.  Comme on le verra à la section 1.4, de nombreuses affaires en relation avec la mise en application du droit de visite qui sont portées devant les tribunaux présentent ce genre de complexité.  L'établissement de l'incidence du refus de visite injustifié à l'extérieur de la salle d'audience ne semble donc pas être chose facile, puisqu'il pourrait être nécessaire de connaître les faits entourant chacune des affaires.

Le refus de visite dans les travaux de recherche en science sociale

Les chercheurs en sciences sociales étudient généralement le refus de visite en le considérant comme l'un des nombreux problèmes qui surviennent après le divorce et qui tourmentent une minorité de couples séparés ou divorcés, plutôt que comme un problème juridique isolé.  Une étude américaine a révélé que trente pour cent des parents divorcés aux États-Unis avaient eu un différend avec leur conjoint ou conjointe pendant une période de trois à cinq ans après le divorce (Ayoub et al., 1999).  Deux autres études longitudinales américaines confirment l'incidence de cette situation.  Selon la première de ces études, quarante pour cent des parents ont signalé avoir eu un désaccord d'importance moyenne ou de grande importance avec leur conjoint ou conjointe au moment du divorce relativement au droit de visite ou à l'éducation partagée des enfants au cours des six mois précédents.  Deux ans plus tard, seulement vingt pour cent d'entre eux ont dit se disputer fréquemment avec leur conjoint ou conjointe, et vingt-cinq pour cent ont signalé que la collaboration entre eux se faisait au minimum ou était absente, alors que soixante pour cent ont indiqué que le niveau de collaboration entre eux variait de moyen à élevé (Kelly, 1993).  La deuxième étude a révélé, quant à elle, que trente pour cent des couples divorcés ou séparés avaient eu des litiges de nature judiciaire importants ou extrêmes en tentant de régler des différends en rapport avec le droit de garde ou de visite.  Dans la deuxième année suivant le divorce, le tiers des couples étaient toujours en litige et la moitié d'entre eux se disputaient devant les enfants (Kelly, 1993).  Les études australiennes font état du même portrait général; en effet, trente pour cent des couples divorcés vivent une situation très conflictuelle en ce qui concerne le droit de visite, et seulement dix pour cent d'entre eux sont toujours en discorde à ce sujet trois ans plus tard (Funder, 1996).

Les études scientifiques portant sur les questions sociales démontrent que les différends liés au droit de visite constituent généralement l'un des « pierres d'achoppement » dans les relations très conflictuelles, quoique d'autres types de discorde caractérisent aussi la grande majorité de ces relations.  Le droit de visite peut être le problème numéro un ou n'être qu'un des problèmes aggravant l'hostilité générale qui règne au sein de ces couples après la séparation.  Il ne peut s'agir que du problème le plus manifeste qui se trouve au centre du litige et qui émane d'un autre problème en relation avec les dispositions prises après la séparation, comme celles qui se rattachent aux pensions alimentaires pour enfants ou à la division des biens.

Il est évident que le refus de visite ne se produit pas uniquement dans le cas des couples qui vivent un litige majeur.  Cependant, peu d'études ont été réalisées sur les parents séparés vivant une situation peu conflictuelle et respectant le droit de visite.  Le refus de visite semble plus fréquent dans le cas des parents qui sont confrontés à une situation très conflictuelle et qui négligent de faire preuve de bonne volonté et de confiance mutuelle dans le but de résoudre les difficultés engendrées par l'instabilité de la première année suivant la séparation (Hirst et Smiley, 1984).

Certaines études portent sur les raisons invoquées par les parents gardiens pour imposer le refus de visite à leur conjoint ou conjointe, et elles jettent quelque peu de lumière sur la fréquence des affaires de refus de visite injustifié.  Quelques études ont révélé que bon nombre des mères gardiennes ne voyaient aucun avantage à ce qu'il y ait un contact continu entre le père et les enfants.  En fait, les mères s'activaient souvent à saboter les visites (Wallerstein et Kelly, 1980)[2].  On a également constaté que les mères menaient une campagne émotionnelle contre le parent non gardien et sa capacité à assurer l'éducation de leurs enfants (Strategic Partners, 1998).  Il ne fait aucun doute que certains refus de visite sont injustifiés, et les études révèlent que bon nombre d'entre eux ne sont pas détectés par les statistiques judiciaires.

Selon de nombreuses études, les parents gardiens invoquent également, pour refuser la visite, des raisons qui seraient jugées valables dans bien des cas.  Selon une étude canadienne réalisée en 1994, les parents gardiens ont indiqué qu'ils imposaient le refus de visite parce qu'ils avaient peur que leur enfant soit enlevé, qu'il ne reçoive pas de soins adéquats, qu'il soit victime d'agression ou de violence sexuelle, qu'il soit soumis à un interrogatoire, qu'il soit corrompu ou qu'on le monte contre eux.  Ils ont aussi dit craindre l'immoralité du parent non gardien ainsi que sa consommation excessive d'alcool ou de drogues, le fait que l'enfant refuse de lui rendre visite ou qu'il n'en soit contrarié, de même que le non-versement des pensions alimentaires pour enfants (Strategic Partners, 1998).  Certaines de ces raisons constitueraient des motifs valables de refus dans la plupart des administrations, si leur bien fondé est démontré; dans certains cas, il suffirait même que le parent y croie sincèrement pour qu'elles soient jugées valables.

Dans son rapport sur la mise en application du droit de visite et sur les pénalités dans les tribunaux australiens, le FLC a soutenu fermement qu'il était nécessaire d'avoir des recours contre les parents qui transgressent les dispositions relatives au droit de visite ou n'en tiennent pas compte, sans motif valable.  Le conseil a aussi vivement critiqué la colère et les attitudes de domination et de manipulation de la part d'une minorité de parents non gardiens qui, de son point de vue, rendraient difficile, voire impossible, le règlement des différends avec leur conjoint (FLC, 1998a).

Une étude australienne réalisée auprès de parents gardiens qui ont recours au droit de visite supervisé (prescrit le plus souvent dans les cas où il y a violence ou abus envers le conjoint ou la conjointe et/ou l'enfant, et dans d'autres types de litige) a permis de constater qu'avant d'y consentir, presque toutes les mères concernées avaient tenté par tous les moyens d'empêcher la visite.  Dans la plupart des cas, elles avaient agi ainsi parce qu'elles croyaient que leurs enfants ou elles-mêmes étaient en danger (Strategic Partners, 1998).

Évidemment, la question de savoir si un refus de visite est injustifié ou non dépend aussi de la loi.  Bon nombre des raisons invoquées ci-dessus suffiraient à justifier le refus de visite dans les administrations où l'intérêt supérieur de l'enfant régit l'attribution du droit de visite et le jugement des litiges relatifs au refus de visite.  Toutefois, dans les autres administrations, comme l'État du Michigan, où le préjudice direct à l'égard de l'enfant constitue le seul motif de refus de visite, la plupart de ces raisons ne seraient pas admissibles pour « justifier » le refus de visite (quoique les juges pourraient se servir de leur pouvoir discrétionnaire pour les prendre en considération ).

Recours judiciaires concernant le refus de visite

Il est très difficile d'évaluer la proportion des cas de refus de visite (injustifié ou autre) qui sont soumis aux tribunaux, ou la proportion de plaintes de cet ordre qui sont jugées sans fondement. Une chose est claire, cependant : un très petit nombre de parents non gardiens portent plainte pour refus de visite devant les tribunaux au Canada et ailleurs.  Il semble difficile de déterminer avec précision ce petit nombre, car les tribunaux de la famille de certaines provinces ne conservent pas de statistiques qui permettant d'extraire ce genre de renseignements[3].

Les chiffres démontrent toutefois qu'il y a eu en Australie, en 1997-1998, environ 2 000 contestations relatives au droit de visite sur les 3 808 contestations (y compris les règlements touchant le droit de garde et les biens) entendues par les tribunaux (FLC, 1998a)[4].  Au cours de la même année, il y a eu environ 24 000 demandes de contact sur les quelque 100 000 affaires qui ont été portées devant les tribunaux (FLC, 1998a), ainsi que 51 000 divorces mettant en cause tout près de 52 000 enfants (Strategic Partners, 1998).  On a émis quelque 30 000 ordonnances sur les actes de violence familiale (Strategic Partners, 1998).

Proportionnellement, moins de demandes sont susceptibles d'être soumises dans les administrations où le refus de visite injustifié n'est sanctionné que par des dispositions qui touchent l'outrage civil, qui sont coûteuses et dont l'emploi s'avère onéreux.  Dans des mémoires soumis au comité parlementaire conjoint d'experts responsable de l'étude du droit de la famille en Australie, on a souligné qu'environ douze pour cent des pères n'ayant pas la garde avaient soutenu que les coûts engendrés par le litige représentaient un facteur important qui les avait dissuadés de porter leur affaire devant les tribunaux (FLC, 1998b).

Bref, le refus de visite semble constituer un problème important pour une minorité de parents après la séparation.  La question de savoir si le refus est injustifié dépend du contexte dans lequel celui-ci se produit - et il peut y avoir une divergence d'opinion considérable à ce sujet, selon les faits en cause - ainsi que du cadre législatif et des principes qui régissent les dispositions relatives au droit de visite et la mise en application de ce dernier.  Le refus de visite injustifié, jusqu'à un certain point, est un concept défini par le cadre législatif qui régit la mise en application du droit de visite.

1.2INCIDENCE DE L'OMISSION D'EXERCER LE DROIT DE VISITE

Il est difficile d'établir l'incidence du refus de visite injustifié, mais on dispose de données considérables dans le cas de l'incidence de l'omission d'exercer le droit de visite.  L'annexe 1 renferme le sommaire de certaines études importantes effectuées à ce sujet.  De façon générale, les mêmes caractéristiques par rapport à l'exercice du droit de visite se dégagent de ces études, malgré les différences quant à la structure des études et à l'endroit où elles ont été réalisées.  Environ le tiers des pères n'ayant pas la garde perdent complètement contact avec leurs enfants en l'espace de cinq ans après la séparation, alors qu'un autre tiers continuent de les voir fréquemment et régulièrement.

Les études varient beaucoup trop pour qu'on procède à une analyse plus détaillée des différences se rattachant à l'exercice du droit de visite dans différents pays.  Des études démontrent, par exemple, que les parents non gardiens soutiennent effectuer plus de visites que ne le rapportent ceux qui ont la garde (Nord et Zill, 1996), ce qui fait en sorte que l'incidence varie selon le type de répondant.  Cependant, la similarité des résultats dans les diverses administrations laisse supposer que les différences existant entre les systèmes juridiques, comme la présomption du droit de visite bien établie dans de nombreux États américains, n'ont pas d'incidence significative sur la fréquence des visites par les pères n'ayant pas la garde.

Il y a certains indices selon lesquels les pères n'ayant pas la garde ont des contacts plus nombreux avec leurs enfants depuis quelques années (Kelly, 1993; Nord et Zill, 1996) - qu'ils les fréquentent davantage et qu'ils les voient plus souvent.  Les experts attribuent la majeure partie de cette situation aux nouvelles tendances sociales en relation avec le rôle du père auprès de ses enfants.  Par contre, dans les administrations où l'on a adopté des lois sur l'éducation partagée des enfants, la plupart des pères ne semblent pas vraiment s'occuper davantage de leurs enfants (Rhoades et al., 1999), même si une plus grande minorité des pères bénéficiant d'une garde partagée semblent héberger leurs enfants pendant de plus longues périodes.  Un nombre plus élevé de pères n'ayant pas la garde font également en sorte que leurs enfants passent plus de temps auprès d'eux (Rhoades et al., 1999).

Caractéristiques de l'omission d'exercer le droit de visite

Il semble y avoir des habitudes cohérentes dans l'ensemble des différentes administrations par rapport à la façon dont les parents non gardiens perdent contact ou restent en contact avec leurs enfants.  On en trouvera ci-dessous quelques exemples.

Les mères n'ayant pas la garde exercent davantage leur droit de visite que les pères qui n'ont pas la garde (ministère de la Justice, 1999); un nombre plus élevé de mères voient leurs enfants et elles sont plus nombreuses à les voir plus souvent.  On n'a trouvé aucune étude portant sur les raisons pour lesquelles les mères gardent davantage contact avec leurs enfants[5].

Au Canada, deux fois plus de parents vivant en union de fait et n'ayant pas la garde perdent contact avec leurs enfants après la séparation que de parents mariés et n'ayant pas la garde.  Cependant, de manière générale, la proportion des parents qui voient leurs enfants au moins une fois par semaine ou toutes les deux semaines est la même pour ces deux catégories de parents.  Il existe des différences importantes selon les provinces.  Par exemple, dans les provinces maritimes, les pères vivant en union de fait et n'ayant pas la garde sont plus nombreux à visiter leurs enfants au moins une fois par semaine que les pères mariés et n'ayant pas la garde, alors qu'en Colombie-Britannique, deux fois moins de pères vivant en union de fait et n'ayant pas la garde rendent visite à leurs enfants au moins une fois par semaine que de pères mariés et n'ayant pas la garde (ministère de la Justice, 1999).  Aux États-Unis, les pères non mariés sont beaucoup moins susceptibles de rester en contact avec leurs enfants que les pères mariés (Amato et Rezac, 1994).

Après leur séparation, les parents non gardiens exercent moins leur droit de visite et le font de moins en moins au fil du temps (FLC, 1992a; Amato et Rezac, 1994).  L'Enquête longitudinale nationale sur les enfants et les jeunes (ELNEJ) a révélé, par exemple, que quarante-sept pour cent des pères canadiens voyaient leurs enfants au moins chaque semaine ou aux deux semaines immédiatement après la séparation, mais que ce chiffre baissait à trente-et-un pour cent cinq ans après la séparation.  Quelque vingt-quatre pour cent des pères ne sont plus en contact avec leurs enfants cinq ans après la séparation, par opposition à quinze pour cent immédiatement après la séparation (ministère de la Justice, 1999).

Les données recueillies par l'ELNEJ démontrent que les mères n'ayant pas la garde (voir annexe 1) gardent elles aussi moins contact avec leurs enfants avec le temps, et que certains facteurs généraux jouent contre le désir de tous les parents non gardiens de garder le contact avec leurs enfants en tout temps ainsi que leur capacité à le faire.  Ces facteurs semblent également être en cause peu importe à quel point le parent non gardien s'engage auprès de ses enfants, puisqu'on note une diminution du nombre de parents qui gardent un contact étroit avec leurs enfants et du nombre de parents qui gardent un certain contact avec eux.

Les pères n'ayant pas la garde sont plus susceptibles de garder le contact avec les enfants plus âgés, c'est-à-dire les enfants autres que les tout-petits et nouveaux-nés (Nord et Zill, 1996), et ils le font davantage avec les garçons qu'avec les filles, peu importe l'âge de ceux-ci (FLC, 1992a).  Les pères mariés s'engagent également beaucoup plus auprès des garçons qu'auprès des filles (Nord et Zill, 1996).

Cependant, il y a très peu de liens l'engagement du père auprès de ses enfants avant la séparation et la fréquence de ses contacts avec eux après la séparation.  Certains pères qui étaient proches de leurs enfants pendant le mariage rompent rapidement tout contact avec eux après la séparation, alors que d'autres s'engagent alors davantage auprès d'eux (FLC, 1992a; Nord et Zill, 1996; Kruk, 1993; Arditti, 1992).

Les ententes de garde établies dans les semaines suivant la séparation sont un bon indice de ce que seront les arrangements à long terme (FLC, 1992a; Kelly, 1993), ce qui indique à quel point il est primordial de prendre les meilleures dispositions possibles relativement au droit de visite au moment de la séparation ou du divorce pour les parents non gardiens qui veulent continuer de s'engager de manière continue auprès de leurs enfants.

Les parents non gardiens sont plus susceptibles de garder le contact avec leurs enfants si les dispositions relatives au droit de visite sont caractérisées par la souplesse et par la régularité (quoiqu'elles peuvent aussi être très précises), mais ils sont plus susceptibles de perdre le contact avec eux si les dispositions sont restrictives (Hirst et Smiley, 1984).

Plus la relation entre les conjoints est bonne, plus le parent non gardien est susceptible de continuer de s'engager auprès des enfants (King, 1994).

De manière générale, le contact avec les enfants a tendance à diminuer au fil du temps, mais les parents non gardiens qui versent des pensions alimentaires pour leurs enfants sont beaucoup plus susceptibles de rester en contact avec eux et de les voir souvent que ceux qui n'en versent pas.  La nature du lien qui existe entre le versement de prestations alimentaires pour les enfants et le maintien du contact avec ces derniers n'est toutefois pas très claire[6].  Au Canada, les parents séparés ou divorcés n'ayant pas la garde qui ont conclu des ententes privées en matière de pensions alimentaires pour enfants ont dix pour cent plus de chance de voir leurs enfants de façon régulière que ceux qui ne l'ont pas fait (ministère de la Justice, 1999)[7].

Violation du droit de visite

La violation du droit de visite constitue l'une des formes d'omission d'exercer le droit de visite.  Les parents non gardiens violent le droit de visite dès qu'ils contreviennent aux modalités d'une ordonnance attributive de droit de visite, ce qui se produit, entre autres, s'ils omettent d'arriver à l'heure, s'ils ne viennent pas du tout et n'en avisent pas le parent gardien, et s'ils ramènent l'enfant en retard.  Le type de violation le plus grave est le rapt d'un enfant; le parent non gardien s'enfuit alors avec l'enfant, en l'emmenant généralement dans une autre administration.  Toutes les administrations étudiées ont des dispositions légales par rapport au rapt, mais le présent rapport ne traite pas de cette question.

La violation du droit de visite se produit généralement lorsqu'un parent a conservé certains liens avec l'enfant, même s'il ne le voyait pas régulièrement.  La violation régulière et systématique d'une disposition bien précise en matière de droit de visite (par exemple, l'enfant passe une fin de semaine sur deux avec le parent non gardien, à partir du vendredi à 18 h) serait aussi probablement considérée comme une omission d'exercer le droit de visite, dans le sens discuté relativement au refus de visite injustifié, à la section précédente.  Dans certaines provinces, il existe certains types de violation du droit de visite dans les cas où le parent non gardien omet de ramener l'enfant à temps.  En vertu du nouveau droit de la famille de l'Australie, le refus de visite, la violation du droit de visite constituant un outrage civil, et l'omission d'exercer le droit de visite sont toutes traitées comme des violations de responsabilité parentale, mais peu de recours ont été intentés jusqu'à présent en vertu des dispositions relatives à l'omission d'exercer le droit de visite.  D'autre part, de nombreux États américains, comme le Michigan, ne considèrent pas la violation du droit de visite et l'omission d'exercer le droit de visite comme des cas de violation de la responsabilité parentale (Model Friend of the Court Handbook, 1998).

Au Canada, on peu possède peu d'indices sur la fréquence des recours intentés par les parents gardiens pour contrer la violation du droit de visite ou l'omission d'exercer le droit de visite.  En Australie, cependant, les parents gardiens intentent rarement des recours pour la violation du droit de visite ou l'omission d'exercer le droit de visite (FLC, 1998a)[8].  Une étude réalisée sur les rôles d'audience a révélé que les recours de cet ordre, à l'exception d'un seul, provenaient de pères n'ayant pas la garde.  Pourtant, dans le cadre de l'étude du FLC sur les pénalités pour non-respect du droit de visite et sur la mise en application de la loi à cet égard, et de l'étude de l'Australian Law Reform Commission (ALRC) sur les cas de reconnaissance difficile du droit de visite, plusieurs organisations ont soutenu que les violations du droit de visite - c'est-à-dire les cas où le parent non gardien ne vient pas du tout chercher l'enfant, ne le ramène pas, etc. -représentaient un problème chronique.  On a aussi soutenu que de nombreux hommes obtenaient une ordonnance attributive de droit de visite, mais qu'ils n'avaient ensuite aucun contact avec leurs enfants, même après de longues démarches judiciaires (ALRC, 1995).

Il semble y avoir de nombreuses raisons pour lesquelles les parents non gardiens ont un contact de plus en plus limité avec leurs enfants au fil du temps.  Certains parents perdent contact avec eux en raison du refus de visite qui leur est imposé, mais il ne fait aucun doute que les relations très conflictuelles avec les conjoints ou conjointes, les difficultés qu'éprouvent les parents non gardiens à s'adapter à leur nouveau rôle parental, qui est généralement moins grand qu'il ne l'était, les facteurs socio-économiques, les souhaits des enfants, et les circonstances qui font que les parents non gardiens et les unités familiales gardiennes prennent des directions opposées comptent pour beaucoup également.

En résumé, l'omission d'exercer le droit de visite semble beaucoup plus courante que le refus de visite ou le refus de visite injustifié.  Les caractéristiques de l'omission d'exercer le droit de visite, dont les grandes lignes figurent plus haut, se rattachent à un éventail de causes.  On doit lutter également contre le refus de visite injustifié et l'omission d'exercer le droit de visite, si l'objectif premier est de promouvoir l'engagement continu des parents auprès de leurs enfants, sauf si cette situation ne sert pas l'intérêt supérieur de l'enfant.

1.3 DROIT DE VISITE ET BIEN-ÊTRE DES ENFANTS

Les efforts déployés pour réduire le nombre de refus de visite injustifiés et pour accroître l'exercice du droit de visite par les parents reposent sur l'hypothèse qu'il est dans l'intérêt supérieur de l'enfant de maintenir une relation permanente avec les deux parents après la séparation ou le divorce.  Pour les signataires de la Convention relative aux droits de l'enfant de La Haye, comme le Canada, il est important d'encourager l'engagement continu des parents non gardiens auprès de leurs enfants dans la mesure où celui-ci correspond à l'intérêt supérieur de l'enfant.  Mais même aux États-Unis, qui n'ont pas signé la convention et qui ne reconnaissent pas officiellement le principe de l'« intérêt supérieur », la présomption juridique en faveur du droit de visite qui a été promulguée dans de nombreux États est justifiée par le motif que le droit de visite sert presque toujours l'intérêt supérieur de l'enfant.

Que révèlent les recherches?  Les études courantes ne fournissent aucun consensus, mais elles continuent de proliférer rapidement.  On trouve quand même quelques thèmes rémanents dans les recherches ayant eu le plus d'influence au cours des dernières années.  La plupart des enfants désirent rester en contact avec leur parent non gardien ou entretenir davantage de liens avec lui (FLC, 1992a; Lamb et al., 1997).  Ils soutiennent également que la perte d'un contact régulier avec l'un ou l'autre de leurs parents représente l'aspect le plus difficile du divorce de leurs parents (Kelly, 1993).  Le sentiment de manque semble également varier selon qu'il s'agit d'un garçon ou d'une fille; en effet, les garçons s'ennuient davantage de leur père n'ayant pas la garde, alors que les filles s'ennuient surtout de leur mère n'ayant pas la garde.

Les chercheurs croyaient autrefois que le contact continu servait presque toujours l'intérêt supérieur des enfants, mais la plupart semblent maintenant d'avis que les associations sont d'une plus grande complexité (Lamb et al., 1997; Kelly et Lamb, sous presse).  Les études antérieures concluaient que les enfants qui gardaient contact avec leur parent non gardien s'en tiraient mieux sur le plan psychologique, qu'ils éprouvaient moins de problèmes de comportement et qu'ils avaient de meilleures relations avec les pairs (Nord et Zill, 1996).  Selon d'autres études, il existait une corrélation faible, mais importante, entre le contact prévisible et fréquent et l'adaptation des enfants (Kelly, 1993).  Les enfants semblaient aussi plus susceptibles de bien s'adapter à la situation quand la mère approuvait le contact entre eux et le père n'ayant pas la garde et qu'elle avait une attitude favorisant cette relation (Kelly, 1993).

Cependant, certaines études révèlent maintenant que le contact de l'enfant avec les deux parents soit n'a pas d'effet marqué sur sa capacité de s'adapter au divorce soit améliore cette capacité dans certaines circonstances, mais pas dans d'autres.  Pour ce qui est de la capacité d'adaptation, une analyse récente des données de la U.S. National Longitudinal Study of Youth (NLSY) (King, 1994) a révélé que les visites du père n'ayant pas la garde n'avaient pas de répercussions évidentes sur le bien-être de l'enfant, mais que les pensions alimentaires versées par le père ont toutefois contribué grandement à améliorer le rendement scolaire de l'enfant et, par la suite, son bien-être économique.  D'autres chercheurs ont conclu qu'il y avait une absence de lien semblable entre le contact et la capacité d'adaptation (Nord et Zill, 1996; Kelly, 1993).  D'autres chercheurs ont évoqué, entre autres, les raisons suivantes pour expliquer cette absence de lien : le contact était trop minime pour qu'il y ait une différence; les répercussions favorables d'un plus grand contact étaient peut-être annulées par un litige plus important entre les parents; les pères ne joueraient pas un rôle aussi important que ne le laisser présager la théorie (Kelly, 1993). Quelques chercheurs partent également de l'hypothèse que ce contact pourrait amoindrir ses propres avantages dans la mesure où il implique des séparations à répétition entre le père et l'enfant, ce qui aurait pour effet d'augmenter le niveau de tension du père.

Dans l'étude américaine de la NLSY, on a défini le « bien-être » d'un enfant en fonction de critères négatifs, comme le fait de mentir à ses parents, de manquer l'école, de blesser quelqu'un de manière assez grave pour qu'il faille appeler un médecin, d'être suspendu de l'école ou d'être dans une classe spéciale d'éducation corrective.  D'autres chercheurs ont soutenu que la corrélation existant entre les contacts de l'enfant avec le père n'ayant pas la garde et l'adaptation de l'enfant varie selon les mesures utilisées et le type de familles étudiées.  Il s'agit de la conclusion qui ressort de l'examen effectué par un chercheur au sujet de 33 études sur les conséquences des visites fréquentes de la part du parent non gardien.  Cet examen a permis de faire les constatations suivantes : dix-huit études ont révélé que le contact fréquent entre l'enfant et le parent non gardien améliorait l'évolution de l'enfant (l'une des études n'en est venue à cette conclusion que dans le cas des mères n'ayant pas la garde); neuf études n'ont établi aucune relation; et six études ont conclu que ce contact minait l'adaptation de l'enfant (Amato et Rezac, 1994).  La plupart des chercheurs demeurent convaincus que le contact continu et régulier entre l'enfant et le parent non gardien est bon pour l'enfant s'il y a entre les deux une relation axée sur la collaboration et la communication, et s'il existait déjà des liens positifs entre eux avant la séparation ou le divorce (Lamb et al., 1997).  Les chercheurs sont d'avis que la plupart des familles répondent à ces critères après le divorce.

Si l'on suppose que le droit de visite continu et constructif est important dans la plupart des cas, jusqu'à quel point sert-il l'intérêt supérieur de l'enfant?  On a démontré que le bien-être du parent gardien constituait l'un des meilleurs indicateurs de la facilité avec laquelle l'enfant s'adaptait après le divorce (Kelly, 1993), et que ce facteur était beaucoup plus important que le contact continu entre l'enfant et le parent non gardien.  Plusieurs études ont été axées sur la comparaison entre les conséquences du contact continu et celles d'autres facteurs.  Les auteurs de ces études ont soutenu que la situation économique d'un enfant est le principal déterminant de son niveau d'instruction et de sa réussite économique ultérieure (Wallerstein et Lewis, 1998).

L'une des raisons possibles pour lesquelles les conclusions sur les répercussions du droit de visite continu sur les enfants varient autant est que les chercheurs ne se servent généralement que de la fréquence et de la régularité des visites pour évaluer la participation continue.  Certaines études semblent aussi révéler que l'importance que revêt le parent non gardien pour l'enfant peut être relativement indépendante de la fréquence de ses visites.  Certaines études donnent à penser que le lien émotionnel que l'enfant croit entretenir avec le parent est un meilleur indicateur du bien-être que le contact réel (Nord et Zill, 1996).  Cependant, il faut ajouter que l'affection n'implique pas nécessairement le respect (Wallerstein et Lewis, 1998).

On n'a trouvé aucune étude qui cernant systématiquement les répercussions du droit de visite sur les enfants, en comparaison avec les situations où le parent non gardien accepte également la responsabilité de s'occuper de l'enfant ou la responsabilité liée au droit de visite avec au pouvoir décisionnel.  Toutefois, un groupe d'experts a conclu que la qualité de la relation entre le parent non gardien et l'enfant était plus importante que la durée du contact (Lamb et al., 1997).  Ces experts ont convenu que le parent non gardien qui continuait de prendre part aux aspects essentiels de la vie quotidienne de l'enfant, comme le fait de le conduire à l'école, de le mettre au lit et de l'emmener chez le dentiste, jouait un rôle plus important sur le plan psychologique dans la vie de l'enfant, et qu'il était plus susceptible de demeurer actif à cet égard (Lamb et al., 1997).

Droit de visite et relations très conflictuelles

Les chercheurs s'entendent en général pour dire que le contact continu ne sert pas toujours l'intérêt supérieur de l'enfant et qu'il peut même porter atteinte à ce dernier dans les situations où les parents ont une attitude très hostile l'un envers l'autre; le droit de visite peut alors aggraver le désaccord ou engendrer plus d'occasions pour lui de se manifester.  Cela ne signifie pas nécessairement que les deux parents contribuent de manière égale au différend; par exemple, une étude des affaires très conflictuelles portées devant les tribunaux de la Californie révèle qu'il arrive souvent qu'un parent soit atteint d'une maladie mentale ou qu'il ait des problèmes liés aux drogues et à l'alcool (Ayoub et al., 1999; Australia Law Reform Commission, 1995).

De nombreuses études démontrent que les enfants dont les parents vivent une relation très conflictuelle « passent à l'acte » davantage que les enfants issus de familles divorcées vivant une situation peu conflictuelle (Kelly, 1993; Ayoub et al., 1999; Rhoades et al., 1999) et qu'ils intériorisent aussi davantage leurs problèmes (Kelly, 1993).  Une méta-analyse de 92 études effectuées sur 13 000 enfants a révélé que les situations conflictuelles dans les familles tant unies que divorcées engendraient de plus grandes difficultés de fonctionnement chez les enfants (Ayoub et al., 1999).

Les résultats de ces études reflètent ceux des recherches effectuées sur des familles nucléaires, qui ont permis de constater que les situations très conflictuelles et continues au sein de ces familles causaient également du tort aux enfants (Ayoub et al., 1999).  Certaines indications donnent à penser que certaines difficultés vécues par les enfants dont les parents vivent une relation très conflictuelle après le divorce peuvent être attribuées aux tensions qui régnaient avant même le divorce (voir la discussion à ce sujet dans Ayoub et al., 1999).  Par contre, d'autres études n'ont permis d'établir aucun lien entre l'attitude hostile des parents l'un envers l'autre et la capacité d'adaptation des enfants après le divorce (Kelly, 1993).  Il semble que, globalement, il faille nuancer le lien existant entre la situation très conflictuelle au sein de couples séparés ou divorcés et le bien-être de leurs enfants : les enfants de certaines familles vivant une situation très conflictuelle ont du mal à réussir (leur bien-être et leur capacité d'adaptation s'en trouvent davantage affectés), mais ce n'est toutefois pas le cas pour les enfants de certaines autres.

Selon une analyse détaillée effectuée par la U.S. National Survey of Families and Households, le contact continu n'a pas influé sur l'évolution des garçons (âgés de 5 à 18 ans) issus de familles séparées ou divorcées qui vivaient une situation peu conflictuelle, mais il a causé du tort à ceux dont les parents vivaient une situation très conflictuelle.  On n'a constaté aucune répercussion négative chez les filles, mais la réaction d'intériorisation, plus répandue chez elles, n'a fait l'objet d'aucun examen.  Les divers degrés de conflit entre les parents ont été établis par des questionnaires d'auto-déclaration, pour être ensuite triés et classés en trois catégories.  La notion de conflit englobait, sans toutefois s'y limiter, les problèmes en matière de contact (Amato et Rezac, 1994).

D'autres études ont révélé que le conflit était plus susceptible d'entraîner une dépression ou des problèmes de comportement chez l'enfant qui se sent « coincé » entre ses parents, par exemple quand il doit transmettre des messages à un parent de la part de l'autre, quand il se fait poser des questions importunes au sujet d'un des parents ou quand il a l'impression qu'il doit cacher de l'information ou ses sentiments (Kelly, 1993).  Les adolescents sont plus susceptibles de se sentir ainsi quand leur famille vit une situation très conflictuelle, mais il faut mentionner que les parents en cause ne donnent pas tous à leurs enfants ce sentiment d'être piégés (quoique la majorité d'entre eux le font).  Les adolescents sont moins susceptibles de se sentir coincés s'ils sont plus proches des deux parents.

D'autres études en sont arrivées à des résultats semblables, c'est-à-dire qu'elles ont conclu que les répercussions sur les enfants d'un conflit entre parents dépendent des stratégies dont se servent ces derniers pour résoudre ce conflit (Kelly, 1993; Nord et Zill, 1996) ainsi que de la mesure dans laquelle ils expriment leur antagonisme devant les enfants ou par leur intermédiaire (Nord et Zill, 1996; Kelly, 1993).

En résumé, le contact continu semble être positif pour la plupart des enfants et il leur procure plus d'avantages que l'absence totale de contact avec le parent non gardien, mais il y a des cas où le contact est sans contredit nuisible pour l'enfant et où il est préférable de n'en avoir aucun. Il peut y avoir des situations où le contact continu ne porte pas directement préjudice à l'enfant, mais où il ne sert quand même pas l'intérêt supérieur de ce dernier, c'est-à-dire où il serait mieux pour l'enfant de n'avoir aucun contact avec son parent non gardien.  Cependant, les recherches menées aux États-Unis sont réalisées dans un contexte juridique qui favorise le contact entre l'enfant et le parent non gardien, sauf si la sécurité de l'enfant est directement compromise, ce qui fait qu'il est difficile d'extrapoler ces informations à partir d'un examen sommaire des études.

Cet examen s'est également avérée trop vaste pour permettre d'évaluer jusqu'à quel point le contact irrégulier s'avère toujours préférable à l'absence totale de contact.  Enfin, personne ne semble avoir étudié quel effet avait sur les enfants le degré de prise en charge et de participation aux décisions des pères n'ayant pas la garde.

Les parents vivant des situations très conflictuelles sont plus susceptibles de faire appel aux tribunaux pour régler leur litige, et certains indices laissent croire que les procédures judiciaires intenses peuvent causer du tort aux enfants en incitant les parents à se retrancher sur leurs positions et, ainsi, à envenimer leur antagonisme, et en mettant de force l'enfant au beau milieu de leur litige.  Par exemple, une étude a révélé que le contact avec le parent non gardien avait tendance à influer positivement sur l'estime de l'enfant en l'absence d'un litige, mais pas s'il y en avait un (Amato et Rezac, 1994).

Ainsi, pour conclure, la documentation disponible semble confirmer que le droit de visite joue un rôle important pour les enfants dans les cas où les parents acceptent de collaborer ou de gérer leurs différends, et où une relation concrète prévaut entre l'enfant et les deux parents.  Par contre, le contact continu peut directement porter préjudice à l'enfant si celui-ci est exposé à certains types de conflit et de comportement de la part des parents.  L'un des problèmes particuliers se rattachant à de nombreuses études américaines est que l'intérêt supérieur de l'enfant est souvent mis sur le même pied que l'absence de préjudice (ce qui reflète les présomptions juridiques en vigueur dans la plupart des États).  En conséquence, on a peu examiné les situations intermédiaires où le droit de visite ne porte pas directement préjudice à l'enfant, mais ne sert pas nécessairement l'intérêt supérieur de celui-ci : celles où, tout bien pesé, l'enfant serait plus avantagé si aucun droit de visite n'était accordé.

1.4CAS DIFFICILES

La plupart des couples qui se séparent ou divorcent réussissent à s'entendre sur des arrangements convenables en matière de droit de visite, sans engendrer de situation très conflictuelle ou sans avoir recours de manière considérable aux tribunaux.  En fait, au Canada, seulement la moitié des couples séparés font l'objet d'une ordonnance de la cour relativement à la garde des enfants cinq ans après leur séparation (ministère de la Justice, 1999).  Comme on en a déjà fait mention dans le présent rapport, la recherche sociale indique que seulement le tiers des couples qui se séparent vivent une situation très conflictuelle, et que pour une proportion de cinq à dix pour cent de ces couples, le conflit se dissipe avec le temps.

Bien entendu, ces chiffres ne veulent pas dire que les couples vivant une relation peu conflictuelle n'éprouvent pas de problèmes en rapport avec le droit de visite, y compris le refus de visite et les violations du droit de visite, ou ne prennent pas de dispositions insatisfaisantes en matière de droit de visite (Weir, 1985).  L'une des dispositions insatisfaisantes semble être l'absence de contact, du moins pour un certain nombre de ces couples.  Comme on l'a déjà mentionné, plus de quinze pour cent des parents canadiens perdent le contact avec leurs enfants au moment de leur séparation, et une plus grande proportion d'entre eux le font au fil du temps.  Il est évident que l'omission d'exercer le droit de visite semble être l'une des stratégies « adoptées » par certains couples pour résoudre leur litige.

Il semble toujours y avoir une petite proportion de parents vivant une relation très conflictuelle dont l'hostilité ne diminue pas en importance - en fait, elle semble même s'aggraver - et qui continuent d'avoir recours aux tribunaux pour des questions relatives au droit de visite et d'autres litiges, notamment le refus de visite injustifié.  Au milieu des années 90, l'ALRC a entrepris une étude sur quelques affaires particulièrement difficiles et complexes soumises aux tribunaux australiens.  L'étude avait pour but d'identifier la catégorie d'individus concernés, les raisons pour lesquelles ces personnes en étaient là ainsi que la proportion des ressources des tribunaux de l'Australie qu'elles consommaient (ALRC, 1995).  L'étude avait pour objectif de trouver des solutions en vue de régler ces affaires de manière plus efficace et de réduire ainsi les frais judiciaires encourus.

Cette étude approfondie du greffe de Parramatta, faubourg de Sydney, a permis de recenser 48 affaires complexes en cours, dont la plupart englobaient une procédure d'un an à trois ans, mais dont un nombre peu élevé excédaient cinq ans.  Les affaires étaient considérées comme complexes si elles mettaient en cause des requêtes répétées, si elles mobilisaient beaucoup de ressources judiciaires et d'aide juridique, ou si au moins une des parties éprouvait de la difficulté à conclure et appliquer des ententes de visite servant l'intérêt supérieur de l'enfant (ALRC, 1995).

L'étude a permis d'établir les quatre indicateurs clés suivants par rapport à la complexité d'une affaire : le litige est continu; les enfants sont âgés de moins de deux ans au moment de la séparation; on prétend que les enfants ne veulent pas de visite; et une interdiction de communiquer fait partie de la requête initiale.  Le conflit était extrême dans environ quatre-vingt pour cent des cas.  Il touchait, dans la majorité des cas, le droit de visite plutôt que le droit de garde, et la plupart des parents non gardiens avaient déjà un droit de visite.  Les affaires complexes concernent surtout les parents qui se sont vu accorder un droit de visite, qui tentent de l'utiliser et qui vivent un énorme conflit à cet égard.

Les affaires relatives au contact passaient en moyenne trois fois plus de temps devant les tribunaux que les autres affaires, elles étaient caractérisées par deux fois plus de requêtes et de demandes reconventionnelles de la part de pères n'ayant pas la garde et de mères l'ayant, elles entraînaient deux fois plus de rencontres avec les greffiers et les greffiers adjoints, et elles nécessitaient quatre fois plus de jours d'audience (ALRC, 1995).  Le quart de ces affaires impliquaient au moins cinq comparutions devant un juge.  Le nombre d'affaires complexes mettant en cause des problèmes de transfert, des relations très conflictuelles, des troubles de la personnalité ou des demandes d'aide juridique de la part de mères est proportionnel au montant de ressources judiciaires mobilisées.  Les affaires complexes ont également entraîné l'utilisation de plus de ressources judiciaires en matière de counselling, particulièrement dans les cas où elles englobaient des audiences provisoires ou le respect rigoureux des modalités de visite.

Plusieurs autres facteurs ont également contribué à distinguer les affaires complexes des autres affaires : les enfants allèguent qu'ils ne veulent plus de visites ou de contacts; le parent gardien prétend que les problèmes de comportement des enfants ont été causés par le contact entre ces derniers et le parent non gardien; les problèmes de transfert et le respect rigoureux des modalités liées au contact entraînent des difficultés; les deux parents vivent chacun une nouvelle relation, ou le père n'en a pas; et l'affaire est déférée par le Magistrates Court (un tribunal quasi judiciaire inférieur).  Deux autres facteurs dont l'importance n'est pas négligeable ont laissé supposer qu'il fallait approfondir la recherche; il s'agit des déclarations mutuelles de violence sexuelle à l'égard des enfants ou d'abus d'alcool, ainsi que des recommandations émises par le conseiller du tribunal à l'encontre d'autres séances de counselling.

Selon de nombreux témoignages de conseillers à l'ALRC, la plupart des parents engagés dans une affaire complexe souffrent de troubles de la personnalité, mais en fait seulement trente-cinq pour cent des parents inscrits au greffe de Parramatta pour une affaire complexe souffraient de troubles du genre, en comparaison avec vingt-cinq pour cent des parents dont l'affaire n'était pas complexe.

Violence et mauvais traitements

Les affaires complexes avaient également tendance à englober un plus grand nombre de déclarations de violence (32 cas), quoique c'était également le cas pour de nombreuses autres affaires inscrites au greffe.  Les pères ont invoqué la violence de la mère dans quatre des trente-deux déclarations de violence; les mères ont prétexté la violence du père dans dix-sept de ces déclarations; et il y a eu onze cas de déclaration mutuelle.  Il y avait aussi beaucoup plus de demandes d'ordonnance de non-communication dans le cas des affaires complexes.  La plupart des juges australiens ayant participé à un sondage mené à la fin des années 90 (qui avait pour but d'évaluer les répercussions des réformes du droit australien adoptées en 1995) étaient d'avis que les antécédents en matière de violence étaient très courants.  La très grande majorité des audiences provisoires figurant dans les rôles ont touché la question du contact, et, dans la plupart des cas, le litige a été caractérisé par des déclarations de violence familiale ou par un certain nombre d'autres risques (Rhoades et al., 1999).

 Étant donné qu'un pour cent seulement des parents non gardiens se voient refuser le droit de visite après le divorce au Canada (McCall, 1995) et que la cruauté physique a constitué un motif dans une proportion de quatre à cinq pour cent des divorces en 1995 (ministère de la Justice, 1997), il y a de bonnes raisons de croire que certains parents violents ou qui infligent des sévices obtiennent le droit de visite après le divorce et que la violence se poursuit dans certaines relations parentales après la séparation, comme c'est le cas ailleurs.

Bon nombre de provinces et territoires canadiens considèrent la violence à l'égard des enfants et les mauvais traitements de ces derniers comme des motifs du refus de visite ou de la restriction du droit de visite d'un parent, à cause du lien établi entre la violence parentale et les difficultés des enfants.  Certains parents violents réussissent néanmoins à obtenir le droit de visite dans la plupart des administrations.  En vertu des nouvelles lois de la famille de l'Australie, dont les dispositions sont semblables à celles en vigueur au Canada, presque tous les parents qui présentent une demande de « résidence » ou de « contact » devant les tribunaux (concepts similaires aux droits de garde et de visite) se voient accorder un droit de visite provisoire au moment de la séparation; la plupart du temps, l'enfant passe une semaine chez son père et une semaine chez sa mère.  Cependant, vingt-trois pour cent de ces parents se voient refuser le droit de visite à l'audience judiciaire finale (Rhoades et al., 1999).

La violence conjugale et la violence à l'égard des enfants vont souvent de pair.  La recherche démontre qu'au moins vingt-cinq pour cent (soixante-quinze pour cent selon d'autres études) des hommes qui font subir des sévices physiques à leur conjointe pendant le mariage le font également avec leurs enfants (voir Bala et al., 1998).  La violence conjugale au cours du mariage peut prendre fin à la séparation, débuter à ce moment ou s'accroître (Bala et al., 1998).  Environ cinquante pour cent de toutes les femmes assassinées aux États-Unis sont tuées par leur partenaire intime au moment où elles tentent de mettre fin à leur relation ou peu de temps après leur séparation (Strategic Partners, 1998).  Les femmes battues peuvent être très vulnérables au moment de la séparation.

Cependant, de nombreuses administrations ne considèrent pas la violence conjugale en soi comme un motif du refus de visite ou même de la restriction du droit de visite d'un parent.  La recherche ne démontre pas que le fait de dissocier la violence conjugale et la violence à l'égard des enfants sert l'intérêt supérieur de ces derniers.  Les enfants qui sont témoins de violence entre leurs parents sont exposés à des difficultés d'adaptation très importantes (Bala et al., 1998) et ils en sont souvent terrifiés.  Dans certains cas, le fait pour les enfants d'être témoins d'un seul et unique incident grave peut causer chez eux des troubles de stress post-traumatique (Bala et al., 1998).

En fait, il semble que de plus en plus de juges canadiens retirent ou restreignent maintenant le droit de visite aux conjoints violents (Bala et al., 1998).  En Australie et dans certaines administrations canadiennes, la violence est expressément prise en compte lorsque l'on détermine l'intérêt supérieur des enfants.  Les tribunaux tentent de plus en plus d'équilibrer l'intérêt apparent que présente le maintien d'un lien avec la nécessité de prévenir les actes de violence à l'égard d'un enfant ou d'un conjoint, en octroyant un droit de visite supervisée.  Parmi les cas maintenant assujettis à la supervision, citons l'exemple d'un père australien qui a été emprisonné pour avoir poignardé la mère au visage et au cou à six reprises au cours d'une visite (Rhoades et al., 1999).

Il subsiste encore un débat considérable quant à savoir si on sert l'intérêt supérieur d'un enfant en lui permettant d'avoir un contact continu avec un parent prédisposé à la violence ou aux mauvais traitements (Strategic Partners, 1998).  Il existe relativement peu d'études sur les conséquences de la violence familiale sur les enfants après la séparation de leurs parents, particulièrement des études longitudinales.

La pratique actuelle du droit fait toutefois en sorte que la violence, les mauvais traitements ou les deux ne constituent un problème grave que dans une petite proportion des relations parentales après la séparation.  La plupart des parents gardiens dont le conjoint était assujetti à un droit de visite supervisée dans le cadre d'un projet pilote réalisé en Australie ont soutenu qu'ils ne se sentaient pas en sécurité dans le contexte des visites non supervisées, et les évaluateurs ont détecté quelques cas présumés et réels de violence sexuelle à l'égard des enfants de la part des parents non gardiens.

Bon nombre des hommes à qui l'on impose un droit de visite supervisée ont tendance à minimiser ou à nier le risque de violence et de mauvais traitement (Strategic Partners, 1998).  Il est vrai que n'importe quel parent peut monter de toutes pièces des accusations, mais aucune preuve ne corrobore l'allégation selon laquelle la plupart des accusations seraient sans fondement.  Des enquêteurs se sont penchés sur environ cinquante affaires présumées de violence sexuelle à l'égard des enfants qui ont été portées devant le tribunal de la famille de l'Australie.  Ils ont constaté qu'il y avait eu violence confirmée dans 21 de ces affaires, que la preuve n'avait pas été concluante dans huit d'entre elles, qu'il n'avait semblé n'y avoir aucune violence dans cinq affaires, et qu'aucune enquête n'avait été menée dans le cas des dix-sept autres (ALRC, 1995).  Selon une étude américaine sur des allégations semblables, treize pour cent des plaignants avaient amplifié le problème de violence comme stratagème dans les litiges portant sur le droit de garde (Johnston et Campbell, 1993).

Dans les relations post-maritales, il semble y avoir des recoupements considérables entre les couples au sein desquels sévissent les mauvais traitements et la violence, les affaires complexes qui reviennent sans cesse devant les tribunaux et portent sur les visites, et les couples qui vivent une relation très conflictuelle et sont engagés dans des litiges chroniques en rapport avec les visites.  Ces litiges touchent, entre autres, le refus de visite, la violation du droit de visite ainsi que les autres différends liés aux modalités des visites.

1.5 CONCLUSION

Les recherches menées en Australie démontrent que, dans ce pays et peut-être ailleurs, les litiges touchant les visites qui sont entendus par les tribunaux sont la plupart du temps des affaires complexes qui impliquent une relation très conflictuelle continue entre les parents et, très souvent, de la violence, des mauvais traitements ou les deux.  Ces cas très difficiles risquent d'être le lot le plus courant des tribunaux, car le système actuel de mise en application du droit de visite dissuade tous les parents, à l'exception de ceux engagés dans les conflits les plus graves, de déposer une plainte; les parents raisonnables qui ont un grief légitime ne disposent ainsi d'aucun mécanisme pour régler leur différend.  Néanmoins, rien ne prouve que le système judiciaire est responsable de l'apparition d'affaires difficiles ou complexes, c'est-à-dire qu'il transforme les conflits solubles en des problèmes difficiles et épineux, quoiqu'il n'aide certainement pas à cet égard.  Comme l'indique le FLC australien, les affaires qui monopolisent les tribunaux représentent « une série dynamique et continue de litiges qui peuvent souvent nécessiter une participation ou une supervision continues sur le plan individuel »[9] (FLC, 1998b).

La révision isolée des dispositions relatives à la mise en application du droit de visite ne contribue donc pas à traiter ces affaires difficiles d'une façon susceptible de servir l'intérêt supérieur de l'enfant, puisqu'elle ne permet pas de prendre des mesures à l'égard des conflits sous-jacents en raison desquels ces affaires sont portées devant les tribunaux.  Il n'y a pas non plus de preuve qu'on servirait davantage l'intérêt de l'enfant en facilitant l'accès d'un parent qui a un grief légitime à des recours juridiques plutôt qu'en favorisant une approche axée sur la collaboration entre les parents.  Toute réforme des dispositions actuelles de la mise en application du droit de visite qui vise d'abord l'intérêt supérieur de l'enfant doit donc s'inscrire dans une stratégie plus vaste conçue pour optimiser l'incidence, après la séparation, de relations positives et axées sur la collaboration entre les parents.

CHAPITRE 2 : MODÈLES DES APPROCHES LÉGISLATIVES VISANT LES QUESTIONS EN MATIÈRE DE DROIT DE VISITE

Le présent chapitre renferme de courtes descriptions des différentes approches législatives visant les litiges liés au droit de visite, à savoir la mise en application du droit de visite dans les administrations de l'Australie (qui dispose d'un régime fédéral du droit de la famille), de l'État américain du Michigan ainsi que des provinces et territoires canadiens.  Chaque section renferme une description des mesures de soutien ainsi que des services et programmes dont on se sert pour faciliter l'exercice du droit de visite ou sa mise en application.  Les différences entre les modèles illustrent quelques-unes des variations possibles sur le plan des approches liées à la mise en application et à la facilitation du droit de visite.

2.1 Australie

Les réformes du droit de la famille de 1996 ont remplacé les catégories traditionnelles de « droit de garde » et de « droit de visite » par le concept unique de « responsabilité parentale ».  Le droit de garde signifie typiquement que l'enfant vit avec le parent qui en a la garde - il s'agit généralement de la mère -, et que ce parent en a la responsabilité.  Cependant, le concept de droit de garde favorise donc le point de vue selon lequel l'enfant représente un prix remis à l'un des parents après le divorce, alors que l'autre parent est laissé en marge à titre de visiteur périodique.  En principe, la notion de responsabilité parentale de la nouvelle loi fait la distinction entre le concept de « résidence » et celui de « responsabilité ».  L'étendue du « droit de résidence » dont bénéficie un parent est indépendante de l'étendue de la « responsabilité » qui lui incombe à l'égard des soins quotidiens de l'enfant et des décisions qui touchent la vie de celui-ci[10].

L'intention qui sous-tend ce changement de catégorie est de faire en sorte que les arrangements parentaux après le divorce soient régis par l'intérêt supérieur de l'enfant (voir annexe 2) et non par l'intérêt ou le droit des parents de considérer leur enfant comme un bien.  Conformément à cette optique, pour cerner le meilleur intérêt de l'enfant dans les litiges liés à l'éducation et droit de visite, les juges considèrent les souhaits des enfants comme une considération importante et les enfants peuvent participer au processus en se présentant en personne devant les tribunaux ou en se faisant représenter par un avocat nommé par les tribunaux.

La nouvelle loi considère également la responsabilité parentale comme une responsabilité continue et partagée.  Elle présuppose que la responsabilité et le lieu de résidence seront partagés plus librement entre les deux parents qu'ils ne l'auraient été dans le cas du modèle de droit de garde ou de visite.  La nouvelle loi n'englobe aucune présomption du lieu de résidence ou du droit de visite, et il n'incombe pas à l'un ou l'autre des parents d'établir si le droit de visite s'avère préjudiciable pour l'enfant.

En vertu de la nouvelle loi, la responsabilité des parents non gardiens envers un enfant peut ou non se résumer au maintien d'un contact, selon l'entente parentale.  Mais le contact est maintenant considéré comme une responsabilité parentale plutôt que comme un « droit » individuel dont l'exercice est discrétionnaire.  Par conséquent, la nouvelle loi traite le refus de visite et l'omission d'exercer le droit de visite sur le même pied, comme autant d'omissions d'exercer la responsabilité parentale.

Dans la pratique, la plupart des mères australiennes continuent d'être les parents chez qui demeurent les enfants et la plupart des pères, les parents chargés des relations personnelles avec les enfants.  Les deux tiers des ententes parentales ordonnées par les tribunaux après la séparation s'appliquent « au lieu de résidence et aux relations avec les enfants », ce qui est bien en-deçà de la proportion des ordonnances rendues auparavant relativement « aux droits de garde et de visite », qui se chiffraient à quatre-vingt pour cent (Rhoades et al., 1999).  Quelque douze pour cent des ordonnances maintenant rendues s'appliquent à la résidence partagée, même si le lieu de résidence n'est partagé de manière égale (c'est-à-dire que l'enfant vit effectivement avec les deux parents) que dans une mince proportion des cas.  Les ordonnances typiques prévoient encore que le parent chargé d'établir des contacts avec l'enfant voit celui-ci aux deux semaines; l'enfant passe ainsi deux jours sur chaque tranche de quatorze jours avec le parent non gardien qui maintient des relations.

Après le divorce ou la séparation, la plupart des enfants continuent de demeurer avec leur mère, ce qui fait en sorte que les mères assument toujours la plupart des responsabilités quotidiennes qui se rattachent aux soins de leurs enfants.  Cependant, environ la moitié des avocats interviewés récemment ont soutenu qu'ils incluaient les dispositions relatives à la responsabilité parentale quotidienne et à long terme dans les ordonnances sur l'éducation des enfants.

Environ quarante-cinq pour cent des ordonnances de la cour n'englobent aucune disposition relative à la « responsabilité », alors que trente-cinq pour cent d'entre elles accordent la responsabilité quotidienne unique au parent gardien.  Enfin, vingt pour cent des ordonnances accordent une certaine responsabilité à chaque parent.  La responsabilité unique est surtout accordée dans les cas où il y a violence ou risque d'agression sexuelle à l'égard des enfants, ceux où les relations entre les parents sont très conflictuelles et ceux où le parent non gardien a une déficience psychiatrique caractérisée par un « mode de vie instable ».

Tendances en matière d'attribution du droit de visite

En vertu des nouvelles lois, le droit de visite, ou contact, représente un droit pour l'enfant, sauf dans les cas où il violerait l'intérêt supérieur de ce dernier.  Une disposition à part (article 65E) stipule que les tribunaux doivent considérer l'intérêt supérieur de l'enfant comme le critère prépondérant au moment de rendre une ordonnance sur l'éducation des enfants (Rhoades et al., 1999).

Le tribunal de la famille et la haute cour ont étoffé ces dispositions en y ajoutant celles de la jurisprudence.  Ils stipulent clairement qu'il n'y a aucune présomption juridique en relation avec le contact et qu'il n'incombe à personne de prouver qu'un parent ne devrait avoir aucun contact avec l'enfant.  Néanmoins, les tribunaux « attacheront une très grande importance à la nécessité d'entretenir des liens parentaux » puisqu'ils considèrent de prime abord que le maintien du lien de filiation entre l'enfant et ses parents sert l'intérêt supérieur de l'enfant (Rhoades et al., 1999).

Selon l'étude d'évaluation, de nombreux avocats et conseillers du tribunal de la famille sont d'avis qu'en général, les pères cherchent à avoir des contacts plus fréquents et plus intenses avec leur enfant, et qu'il est fréquent de nos jours qu'ils obtiennent des ordonnances à cet égard dans des circonstances où ils n'auraient pas eu gain de cause avant l'adoption des réformes (Rhoades et al., 1999).  En fait, le nombre de demandes de contact a connu une hausse fulgurante; il est passé de 14 000 en 1994-1995 et 1995-1996 à presque 24 000 en 1997-1998 (FLC, 1998c).  Le FLC émet cependant une mise en garde selon laquelle cette augmentation pourrait s'expliquer par un afflux de parents cherchant un nouvel arrangement seulement parce qu'ils pensent s'en tirer mieux en vertu des nouvelles lois.

Presque toutes les ordonnances provisoires de la cour accordent maintenant le droit de visite avant l'audience finale, ce qui se traduit typiquement par une attente de plusieurs mois.  Seulement quatre pour cent des parents non gardiens se voient imposer le refus de visite au moment des mesures préparatoires, en comparaison avec vingt-quatre pour cent avant l'adoption des réformes; les tribunaux avaient alors tendance à imposer le refus de visite dans les affaires difficiles, jusqu'à ce que la preuve soit appréciée convenablement à l'audience finale.  Toutefois, vingt-trois pour cent des parents non gardiens se voient maintenant imposer le refus de visite au moment où les tribunaux rendent une ordonnance définitive, et cette proportion est légèrement supérieure à celle qui prévalait en vertu des lois antérieures.  De nombreux parents non gardiens ont ainsi contact avec leurs enfants de façon provisoire avant de se voir imposer ensuite le refus de visite à l'audience finale (Rhoades et al., 1999).

L'étude n'a pas évalué si les nouvelles lois avaient touché l'exercice du droit de visite, mais certaines indications donnent à penser que les parents non gardiens ont davantage eu la possibilité de côtoyer leur enfant.  Environ le tiers des avocats interrogés croient que les pères se voient généralement accorder des contacts plus généreux, comme un week-end prolongé (s'étirant jusqu'au lundi matin plutôt qu'à l'habituel dimanche soir), et qu'ils passent plus de jours avec leurs enfants que les deux jours qui sont normalement accordés aux deux semaines.  Les juges, quant à eux, ont soutenu que les demandes de visite provisoire et ne se limitant pas à la fin de semaine habituelle sur deux étaient devenues plus fréquentes, et quelques-uns d'entre eux ont affirmé qu'ils accordaient généralement un droit de visite élargi dans la mesure du possible.

Mise en application du droit de visite

Les réformes de 1996 n'ont entraîné que des changements mineurs à l'égard des dispositions de la mise en application du droit de visite, mais il ne faut pas oublier qu'elles ont impliqué le remplacement de l'appellation « bien-être de l'enfant » par « intérêt supérieur de l'enfant » à titre de principe régissant le règlement des litiges concernant le droit de visite, y compris les dispositions de la mise en application du droit de visite[11].  Les nouvelles lois favorisent la présentation de requêtes judiciaire autant pour le refus de visite et l'omission d'exercer le droit de visite que pour la violation du droit de visite, mais la très grande majorité des demandes de requêtes judiciaire sont soumises par des parents non gardiens qui déposent une plainte pour refus de visite.  Comme on l'a déjà mentionné, de nombreux parents gardiens ne semblent pas être complètement au courant de leurs droits (FLC, 1998b).

Le FLC a récemment réalisé une étude relative à la mise en application du droit de visite et aux pénalités s'y rattachant dans les tribunaux de la famille de l'Australie.  Cette étude a révélé que, sur les quelque deux mille requêtes concernant la violation du droit de visite ou demandes d'ordonnance de non-communication qui ont été présentées devant les tribunaux australiens en 1996 et en 1997, six cents (soit quinze pour cent) se sont rendues jusqu'à l'étape du jugement définitif au cours de ces deux années (FLC, 1998b).  Les deux tiers de ces demandes se rattachaient au droit de visite (contact), alors que le quart d'entre elles impliquaient des accusations d'outrage (une allégation plus grave pour laquelle on doit prouver que les gestes ont été volontaires et délibérés).  Environ soixante-quinze pour cent des personnes qui ont présenté ces requêtes étaient des hommes, alors qu'environ dix-neuf pour cent d'entre elles étaient des femmes (on ne dispose d'aucune information dans les autres cas).  Selon le tribunal de la famille de l'Australie, seulement cinq pour cent de toutes les affaires présentées se rendent à l'étape du jugement définitif (ALRC, 1996, Harrison 1997), ce qui laisse supposer que le tribunal semble régler beaucoup moins d'affaires touchant l'application du droit de visite que d'autres types de litige lié à la famille.

Tendances relatives aux litiges

Les quelque deux mille requêtes pour violation présentées en 1996 et en 1997 n'ont représenté qu'une mince proportion des dossiers sur le droit de visite qui ont été portés devant le tribunal de la famille de l'Australie et qui se sont chiffrés annuellement à 22 000 ou à 23 000.  C'est également peu si on les compare aux quelque 100 000 requêtes qui sont présentées chaque année devant les tribunaux, ainsi qu'aux 51 000 divorces qui surviennent chaque année[12].  Les personnes n'avaient pas de représentant dans la plupart des cas, mais la majorité des affaires qui se sont rendues jusqu'à l'audience finale ont été caractérisées par une représentation par avocat (FLC, 1998b).

Cependant, il y a eu une augmentation marquée du nombre de litiges en vertu des nouvelles lois, mais elle s'est avérée moins considérable que celle se rattachant aux requêtes de contact.  Les requêtes concernant le refus de visite ont augmenté quant à elles, pour passer de 786 en 1995-1996 à 1 434 en 1996-1997 et à 1 659 en 1997-1998.  Ces chiffrent ne comprennent pas les quelque quatre cents requêtes pour outrage touchant le droit de visite (Rhoades et al., 1999).

Selon une étude récente sur les conséquences des nouvelles lois, plusieurs avocats estiment que le nombre de litiges entre parents a augmenté et que ces litiges sont surtout engendrés par des pères n'ayant pas la garde qui s'attendaient à avoir plus de droits parentaux en vertu des nouvelles lois ou qui avaient l'impression que les mères gardiennes n'assuraient pas un partage équitable des responsabilités relatives au pouvoir décisionnel (Rhoades et al., 1999).  De plus en plus de requêtes concernant la violation du droit de visite semblent se rattacher à l'omission du parent gardien de partager les responsabilités parentales, plutôt qu'aux violations des dispositions en matière de visite.  Pour prouver à quel point les plaintes peuvent être détaillées, les auteurs de l'étude ont décrit une affaire liée à la liste des tâches; le père avait alors présenté une requête parce que la mère, qui avait la garde, avait trouvé une revue pornographique dans la chambre d'un de leurs garçons et n'avait pas emmené celui-ci chez un psychologue (Rhoades et al., 1999).

Les avocats soutiennent qu'ils rédigent maintenant couramment des ordonnances très précises sur l'attribution des responsabilités quotidiennes (p. ex., la façon dont les décisions devront être prises pour emmener l'enfant chez le médecin) et l'organisation des visites (p. ex., l'heure exacte à laquelle le parent non gardien viendra chercher l'enfant), dans le but de minimiser les litiges.  Plusieurs juges ont fait écho à ces déclarations, notant que les requêtes présentées étaient souvent frivoles et sans mérite.  Un juge a même soutenu que cinquante pour cent de ces requêtes n'étaient pas fondées (Rhoades et al., 1999).

Les conclusions de l'étude révèlent que les nouvelles dispositions relatives au partage des responsabilités parentales quotidiennes entre le parent gardien et le parent non gardien ont entraîné la création d'un nouveau terrain de litiges pour certains couples.

On n'a trouvé aucune étude portant sur les nouveaux litiges.

Condamnations et pénalités

Le droit australien assure la mise en application du droit de visite au moyen d'une série de pénalités (voir annexe 2).  L'étude menée par le FLC a révélé que les tribunaux avaient émis une déclaration de culpabilité dans trente-sept pour cent des six cents affaires closes.  En ce qui concerne les autres affaires, l'appel a été rejeté ou le parent a retiré sa demande, par consentement dans certains cas.  Quelque trente-huit pour cent des défendeurs ont plaidé non coupable, quinze pour cent ont plaidé coupable et les autres n'ont présenté aucun plaidoyer, ou bien aucun plaidoyer n'a été trouvé dans leur cas.

Dans les affaires relatives à la mise en application du droit de visite qui étaient portées devant le tribunal de la famille, selon le FLC, le taux de condamnation était sensiblement le même que dans les autres tribunaux et cours de l'Australie, comme l'ombudsman du Commonwealth et le tribunal d'appel administratif.  Au moins une partie était représentée par un avocat dans près de quatre-vingt-cinq pour cent des affaires, alors que les deux parties l'étaient dans quarante-quatre pour cent d'entre elles.  Les défendeurs étaient plus susceptibles d'être condamnés que les défenderesses.

Les raisons invoquées par les officiers de justice pour rejeter les requêtes étaient la difficulté d'établir les faits (en raison des niveaux élevés d'hostilité entre les parties), l'intérêt supérieur des enfants, la présentation d'une excuse raisonnable par l'intimé, le délai écoulé entre le moment de la violation et l'audience judiciaire, ainsi qu'à une croyance selon laquelle les sanctions pénales s'avèrent inadéquates dans les cas des ordonnances sur l'éducation des enfants.

Environ dix-huit pour cent des parents condamnés n'ont reçu aucune pénalité et quarante-neuf pour cent ont dû s'engager à se conformer aux dispositions de l'ordonnance.  Environ quatorze pour cent se sont fait imposer un contact compensatoire, dix pour cent, une amende établie en moyenne à 1 200 $ (deux pour cent ont écopé d'une amende avec sursis), cinq pour cent, d'une peine d'emprisonnement (un pour cent avec sursis), et cinq pour cent, d'autres pénalités, y compris deux cas d'allocation des frais au requérant, une ordonnance de service communautaire, une ordonnance de remboursement, une réprimande, et une ordonnance de participation à un cours d'éducation parentale.  Il y a eu des pénalités multiples dans quelques cas.  Il est évident que les tribunaux australiens punissent rarement la violation du droit de visite au sens juridique habituellement entendu.  Dans son rapport, le FLC s'est opposé aux demandes formulées dans de nombreux mémoires pour que la violation du droit de visite soit punie plus vigoureusement.  Il a plutôt proposé une méthode de mise en application du droit de visite en trois paliers, à savoir la prévention des litiges en rapport avec le droit de visite, des mesures correctives, et l'imposition en dernier recours de pénalités telles que des amendes ou des peines d'emprisonnement (FLC, 1998b).

Seulement vingt-cinq pour cent des affaires ont été réglées moins d'un mois après avoir été portées devant les tribunaux, et la plupart l'ont été dans un délai de six mois.  Les longs délais font en sorte que le droit de visite compensatoire est de plus en plus vu comme la principale forme de réparation (FLC, 1998b).

Le gouvernement australien a récemment mis en place une nouvelle législation sur la mise en application du droit de visite qui propose un système en trois paliers en vue de l'exécution des ordonnances sur l'éducation des enfants.  Le montant des pénalités se rattachant au refus de visite injustifié est proportionnel à la gravité de la violation du droit de visite et à la fréquence des visites.  La législation prévoit une échelle de pénalités allant du contact compensatoire à l'ordonnance de participation à un programme d'éducation parentale pour les outrages involontaires initiaux, pour passer à des amendes et peines d'emprisonnement dans le cas des infractions qui témoignent d'un non-respect volontaire à l'égard des obligations parentales (Parliament of Australia, 2000).

Mesures de soutien en vue du règlement des litiges

Comme on l'a déjà mentionné, seulement cinq pour cent de toutes les affaires qui sont portées devant le tribunal de la famille de l'Australie se rendent jusqu'au jugement définitif.  Soixante-quinze pour cent de l'ensemble des affaires sont réglées au moyen d'un vaste système de counselling judiciaire.

Counselling et conciliation

Le counselling constitue la première forme de soutien à laquelle a recours l'ordre judiciaire australien afin de réduire le nombre de litiges familiaux portés devant les tribunaux.  Quiconque porte une affaire devant le tribunal de la famille peut y avoir recours facilement et peut le faire à n'importe quelle étape pendant le processus, que ce soit au tout début ou au jugement définitif.  De plus, les juges peuvent ordonner une séance de counselling avant même de poursuivre une affaire.  En 1995-1996, près de la moitié des clients qui ont eu recours au service de counselling des tribunaux l'ont fait sur une base volontaire, et le juge a ordonné à quarante-sept pour cent d'entre eux de suivre une séance de counselling.  Quant au reste des clients, ils ont été rencontrés avant le processus judiciaire pour une évaluation de leur famille (il s'agit d'une évaluation approfondie des affaires particulièrement difficiles et qui concernent généralement le bien-être de l'enfant), qui a été effectuée par un conseiller à la demande du juge (Harrison, 1997).  Tous les dossiers de counselling volontaire et la presque totalité des dossiers de counselling ordonné par le tribunal sont confidentiels.  Par contre, les évaluations approfondies ne le sont pas.

Les services de counselling englobent l'examen de solutions en vue de résoudre les litiges, la prestation d'aide aux couples de sorte qu'ils puissent prendre leurs propres décisions, l'éducation des clients à propos du droit et des options juridiques qu'il offre, et le fait de donner aux clients les habiletés nécessaires pour résoudre les litiges éventuels (ALRC, 1997).  Selon le juge en chef, le counselling des tribunaux englobe un éventail de techniques qui servent à apporter les changements nécessaires et à conclure une entente, alors que l'objectif de la médiation axée sur les tâches ne se rattache qu'à l'entente (Nicholson, 1994).  De manière plus précise, le tribunal de la famille de l'Australie fournit des services de counselling ainsi qu'une combinaison de services de counselling et de conciliation (Brown, 1997b).  Les services de counselling sont axés sur la thérapie; ils traitent les émotions sous-jacentes qui entravent la résolution des problèmes, ils sensibilisent les parents face aux répercussions que peut avoir leur litige sur leurs enfants et au grand principe de l'intérêt supérieur de l'enfant, et ils visent à régler le litige et à résoudre le problème qui l'a entraîné.  Quant aux services de counselling et de conciliation, ils sont assurés par un avocat et un conseiller qui travaillent de concert à cet égard.  Ces services sont axés sur la résolution des problèmes, ils impliquent la négociation fondée sur les solutions, ils sensibilisent les parents de la même manière que pour le counselling simple, et ils évaluent les résultats possibles.  Les conseillers du tribunal de la famille ne fournissent pas de services de counselling relationnel.

Les données dont disposent les tribunaux démontrent que près de soixante-quinze pour cent des clients qui suivent une séance de counselling avant de présenter une demande devant les tribunaux parviennent à régler au moins un problème à cette étape (Nicholson, 1994).  Près de soixante pour cent des clients qui y prennent part après leur première comparution devant le tribunal (le juge l'impose à bon nombre d'entre eux) réussissent à résoudre au moins un point litigieux (Harrison, 1997).  Les parents qui suivent une séance de counselling et pour qui cette démarche représente l'une des premières étapes entreprises, conformément aux lignes directrices qui régissent la façon dont les affaires sont entendues devant le tribunal de la famille, sont également plus nombreux à en arriver à une entente que ceux qui suivent cette séance plus tard dans le processus judiciaire (Nicholson, 1994).  Environ soixante pour cent de tous les parents qui suivent une séance de counselling parviennent à s'entendre entièrement sans retourner devant les tribunaux (Nicholson, 1994).  Cependant, le taux de réussite est inférieur pour ce qui est des affaires où il y a des accusations pour mauvais traitements des enfants (cinquante pour cent des parents parviennent à s'entendre complètement ou partiellement), et des affaires où il y a des allégations de violence familiale (cinquante-sept pour cent) (Brown, 1997a).

Qui assiste à des séances de counselling?  Tous les clients qui suivent ces séances, qu'ils y aillent de leur plein gré ou que le tribunal leur ait ordonné de le faire, ont tendance à vivre une situation plus conflictuelle et à éprouver plus de difficultés de communication que ceux qui ont recours à la médiation de leur propre chef.  Les problèmes graves sont fréquents, notamment la violence familiale, les mauvais traitements infligés aux enfants ou la négligence envers un enfant, les problèmes de drogues et d'alcool, et le refus de contact de la part des enfants, mais le problème de lieu de résidence est plus rare chez les familles qui reçoivent une ordonnance du tribunal (Brown, 1997a).  Également, les clients qui suivent des séances de counselling ont en moyenne un revenu plus faible et possèdent un niveau d'éducation moins élevé que les clients qui ont recours à la médiation (Brown, 1997a).

Le nombre de cas dont s'occupent les conseillers a augmenté de façon considérable depuis la mise en œuvre des nouvelles réformes du droit de la famille, et les ressources en counselling semblent déjà utilisées au maximum.  Le nombre de parents ayant recours à des services de counselling sur une base volontaire (avant et après avoir présenté une demande devant les tribunaux) a augmenté de 41 p. 100 pendant la période de 1995-1996 à 1996-1997, avant de connaître une légère baisse en 1997-1998 (FLC, 1998c).  Les tribunaux ont mis en place un service de counselling par téléphone afin de répondre au surcroît de demandes.  Ils émettent également plus d'ordonnances de participation à des séances de counselling aux parents; ils en ont émis environ 14 000 en 1997-1998 en comparaison avec approximativement 10 400 en 1995-1996 (FLC, 1998c).  Le nombre d'évaluations familiales approfondies ordonnées par les tribunaux a également connu une hausse, passant d'environ 1 500 en 1994-1995 à presque 1 800 en 1997-1998 (FLC, 1998c).  Le nombre sans cesse croissant d'évaluations approfondies laisse présager qu'un nombre plus élevé d'affaires difficiles, surtout celles qui englobent des risques directs à l'égard du bien-être des enfants, sont portées devant les tribunaux.

Le counselling étant le premier et principal « moyen de défense » employé par le système judiciaire australien pour traiter les litiges en relation avec le droit de la famille, l'augmentation marquée du nombre de séances de counselling donne à penser que ce système est assiégé par une marée de parents hostiles.  Toutefois, comme on l'a mentionné, ce phénomène peut s'expliquer en partie par le fait que certains parents, insatisfaits des dispositions prises en vertu des anciennes lois, croient qu'ils s'en tireront mieux en vertu des nouvelles.

Le nombre d'affaires touchant la mise en application du contact qui sont renvoyées à des conseillers a aussi augmenté récemment, en passant de 894 en 1996-1997 à 1 088 en 1997-1998 (FLC, 1998c).  Cependant, l'étude sur la mise en application du droit de visite et les pénalités effectuée par le FLC révèle qu'en ce qui concerne les affaires de mise en application du droit de visite qui vont au-delà d'un certain point, le counselling s'avère inefficace.  Le juge a ordonné des séances de counselling à un moment ou un autre dans près de vingt pour cent des six cents affaires qui se sont rendues jusqu'au jugement définitif.  La proportion varie grandement selon les États; par exemple, elle passe de moins de dix pour cent en Tasmanie après de soixante-dix pour cent en Australie-Occidentale.  Pourtant, le taux de condamnation dans ces deux États est sensiblement le même (quarante-deux pour cent en Tasmanie et quarante-quatre pour cent en Australie-Occidentale) (FLC, 1998b).  Le conseil attribue ce grand écart aux interprétations différentes que l'on fait par rapport au moment où les tribunaux devraient ordonner des séances de counselling.

Les services de counselling fournis par le tribunal de la famille n'écartent pas les affaires impliquant la violence familiale et les mauvais traitements, comme les médiateurs sont tenus de le faire.  (Nicholson, 1994; Brown, 1997b).

Médiation

La médiation volontaire est offerte aux parents touchés par un litige relatif aux droits de visite et de garde, peu importe où ils en sont rendus dans le processus judiciaire.  Les juges peuvent également ordonner la médiation, mais ils doivent le faire avec le consentement des parties.  Les tribunaux procèdent actuellement à l'expansion de leurs services de médiation (Nicholson, 1999a); ils privilégient la médiation ponctuelle dans les litiges uniques et ils la considèrent davantage comme une stratégie de résolution de problèmes.  Les tribunaux font également appel aux services de fournisseurs externes spécialisés en médiation, dont l'organisme Legal Aid and Family Services (LAFS) du gouvernement fédéral, qui finance treize services de médiation.

Une évaluation effectuée par les centres de médiation du LAFS révèle que les clients des centres de Sydney et de Melbourne sont parvenus à s'entendre dans environ soixante-quinze pour cent des affaires portées devant les tribunaux (ALRC, 1997).  Elle a aussi permis de constater que la médiation était moins coûteuse que le litige, mais il faut souligner que l'analyse a été fondée sur l'hypothèse selon laquelle les affaires où il y a eu une ordonnance de participation à des séances de counselling n'ont pas atteint l'audience finale.

Les lois ne prévoient aucune disposition spéciale par rapport à la présentation des conclusions de la médiation devant les tribunaux, et on discute du risque que la présentation de ces résultats pourrait compromette l'intégrité de la médiation (ALRC, 1997).

Les lignes directrices australiennes relatives à la médiation stipulent que les médiateurs doivent dépister les clients dont l'affaire se rattache aux mauvais traitements ou à la violence familiale, ce qu'ils sont tenus de faire à l'étape préliminaire de l'accueil.  Les médiateurs peuvent ensuite décider d'aller de l'avant avec la médiation ou de la refuser, peu importe les souhaits des parties, selon chaque affaire.  Toutefois, si la médiation se poursuit, les médiateurs doivent rencontrer les parents séparément afin de minimiser les négociations déséquilibrées (Nicholson, 1994).

Arbitrage

Il n'y a aucune disposition concernant l'arbitrage visant les litiges relatifs aux droits de garde et de visite en Australie, mais il existe certaines dispositions inutilisées touchant l'arbitrage des litiges liés aux pensions alimentaires pour enfants et aux biens.

Séances d'information

Des services d'information sont fournis dans tous les tribunaux de la famille en Australie, et le tribunal de la famille soutient qu'il est en train de les améliorer.  Ces services sont fournis par les professionnels des services sociaux plutôt que par les avocats.

Cas de violence et de mauvais traitements

Les tribunaux australiens se tournent de plus en plus vers la visite supervisée afin de préserver le contact dans les affaires extrêmement difficiles, particulièrement celles qui concernent la violence et les mauvais traitements à l'égard des enfants ou du conjoint.  Les centres de contact fournissent généralement aux parents vivant une situation très conflictuelle un endroit sûr et supervisé où ils peuvent prendre ou déposer les enfants, ainsi qu'un endroit sûr et supervisé où les parents non gardiens peuvent passer au moins une heure avec leurs enfants.  L'évaluation récente du projet pilote est décrite au chapitre 3, à la section 3.3.

Les réformes de 1996 permettent également d'imposer le refus de visite si un enfant est susceptible d'être exposé à des actes de violence ou à des mauvais traitements.  L'un des principaux objectifs de l'étude réalisée récemment était d'évaluer à quel point le droit de visite était accordé dans ce genre d'affaires, et de déterminer la fréquence des visites.  Cette étude a permis de constater que de nombreux parents se voyaient accorder un droit de visite provisoire avant de se faire imposer le refus de visite à l'audience finale, des mois plus tard, ce qui laisse supposer que le droit de visite provisoire est effectivement accordé dans des affaires où l'enfant est exposé à des risques de violence ou de mauvais traitements.  Pour ce qui est de certaines affaires, le droit de visite provisoire est restreint et il devient alors supervisé ou indirect (par exemple, envoi de cartes ou de lettres).

Néanmoins, même si l'intention apparente de la loi était de donner préséance à la « protection contre la violence familiale » sur le « droit de contact de l'enfant », cela semble contredit par l'attribution du droit de visite provisoire (Rhoades et al., 1999).  L'étude révèle qu'il est maintenant rare que les juges refusent d'octroyer un droit de visite provisoire aux pères, même quand ceux-ci font l'objet d'une ordonnance sur la violence familiale (qui interdit au parent de s'approcher de la victime).  Dans certains États, les ordonnances sur la violence familiale comprennent la disposition « sauf à des fins d'exercice du contact ordonné par le tribunal de la famille » (Rhoades et al., 1999).

Il n'y a aucun consensus parmi les professionnels du droit quant à savoir à quel point cette pratique est causée par l'ignorance à l'égard de la loi, par une même interprétation de la loi qui fait primer le contact sur toute autre considération ou, dans le cas des ordonnances provisoires, par la crainte de compromettre l'audience finale en imposant un refus total de visite avant que les faits n'aient été évalués.

2.2 Michigan

Le Michigan met à exécution le droit de visite par l'intermédiaire du Bureau de l'ami de la cour, organisme indépendant établi en 1919 afin d'assurer la mise en application des pensions alimentaires pour enfants dans les causes de divorce au nom des enfants mineurs à risque.  En 1983, son mandat a été élargi de façon à comprendre la mise en application des ordonnances attributives de droit de garde et de visite.

Cadre législatif régissant le droit de visite

Le Michigan Child Custody Act dresse une liste généralisée des questions à prendre en considération pour établir les conditions d'attribution du droit de garde : les préférences de l'enfant, la capacité des parents à prodiguer de l'amour et de l'affection à leur enfant, la mesure dans laquelle le parent gardien encourage le contact avec l'autre parent, et la violence familiale à l'égard de l'enfant ou du conjoint (Model Friend of the Court Handbook, 1998).

Cependant, la loi du Michigan permet le droit de visite à tous les parents non gardiens, sauf s'il y a une preuve évidente et convaincante selon laquelle le droit de visite mettrait en danger la santé physique, mentale et émotionnelle de l'enfant.  Ainsi, l'intérêt supérieur de l'enfant ne régit pas d'abord l'attribution du droit de visite, les litiges entourant le droit de visite ou les arrêts relatifs aux requêtes de mise en application du droit de visite.  Il y a plutôt une présomption juridique relativement au droit de visite, c'est-à-dire que ce dernier représente un droit parental fondamental que le parent non gardien est libre d'exercer ou non.  La réglementation stipule clairement que l'omission d'exercer le droit de visite ne constitue pas une violation.  En fait, le parent gardien a la responsabilité de promouvoir une relation positive entre l'enfant et le parent non gardien, et de stimuler le désir de l'enfant de voir celui-ci et vice-versa.  Les souhaits de l'enfant ne sont pas du tout pris en considération dans la décision d'attribuer le droit de visite et dans celle se rattachant au type de droit de visite accordé.  Les enfants de tout âge sont tenus de se conformer à l'ordonnance attributive de droit de visite[13].

Néanmoins, les décisions rendues par les tribunaux quant au type de droit de visite accordé ainsi qu'à la fréquence et à la durée des visites sont régies par une longue liste de points à prendre en considération, dont l'âge de l'enfant, les antécédents du parent non gardien en matière d'exercice du droit de garde et le risque de violence ou de mauvais traitements à l'égard de l'enfant ou du conjoint (voir annexe 2).  Le parent non gardien ne peut perdre son droit de visite que s'il compromet le bien-être de l'enfant, mais les tribunaux peuvent réduire l'exercice de son droit s'il ne semble ni pouvoir ni vouloir l'exercer convenablement.

Il n'existe pas de données directes sur le nombre de parents à qui l'on refuse ou restreint le droit de visite au Michigan et sur la façon dont cette restriction ou ce refus leur sont imposés.  Le droit de visite qui est normalement accordé permet au parent non gardien de voir son enfant aux deux semaines et de passer deux jours avec celui-ci[14].  Aucune étude portant sur l'incidence de l'omission d'exercer le droit de visite n'a été trouvée.

Mise en application du droit de visite

Le Michigan met en application le droit de visite par l'intermédiaire du Bureau de l'ami de la cour qui se rattache à chaque cour de comté.  Les parents qui croient qu'il y a eu violation de leur ordonnance sur l'éducation des enfants peuvent présenter une requête au Bureau de l'ami de la cour en vue de la faire mettre en application et ils peuvent demander l'aide du Bureau pour rédiger cette requête.  Dans certains comtés, les parents gardiens peuvent également présenter une demande au Bureau de l'ami de la cour pour faire exécuter l'ordonnance s'il y a eu violation du droit de visite de la part du parent non gardien parce qu'il a omis de ramener l'enfant à temps.  On ne connaît pas le nombre de requêtes ainsi présentées par les parents gardiens.

Le Bureau de l'ami de la cour juge si l'ordonnance sur l'éducation des enfants a bel et bien été violée, après avoir étudié l'allégation du parent non gardien et toute réponse du parent gardien (les parents gardiens doivent être mis au courant des allégations portées contre eux et ils disposent de quelques jours pour y répondre).  S'il y a bel et bien eu violation, le Bureau de l'ami de la cour peut décider de rencontrer les parties et de tenter de régler le litige, ou il peut les renvoyer à la médiation volontaire ou, dans certains comtés, à l'arbitrage exécutoire, avec leur consentement.  Le Bureau de l'ami de la cour détermine si le droit de visite a été refusé ou violé, mais pas si ce refus ou cette violation était justifié, ce qui fait que son rôle consiste tout simplement à établir les faits.  Si la rencontre entre le Bureau de l'ami de la cour et les parties ou la médiation volontaire ne permet pas de régler le litige à la satisfaction de tous, le Bureau de l'ami de la cour peut imposer une pénalité de visite compensatoire ou renvoyer l'affaire devant les tribunaux en vue d'une procédure en outrage.

Les données dont dispose le Bureau de l'ami de la cour indiquent que 5 570 ordonnances sur l'éducation des enfants avaient été violées en 1998 (on ne connaît pas le nombre de requêtes qui ont été rejetées par le Bureau de l'ami de la cour parce qu'elles ne mettaient pas en cause une violation de l'ordonnance sur l'éducation des enfants).  Le Bureau de l'ami de la cour a jugé ou réglé un peu moins de la moitié de ces affaires de violation, alors que 2 993 affaires ont été renvoyées devant un juge ou un conseil arbitral en vue d'une audience pour outrage civil.  La proportion des affaires de refus de visite qui entraînent la tenue d'une audience en bonne et due forme devant un juge semble être beaucoup plus grande au Michigan qu'en Australie, où quinze pour cent seulement des affaires se rendent jusqu'à l'audience finale.  Cette différence pourrait s'expliquer par l'efficacité des services de counselling et de conciliation ou par la différence des points qui entrent en ligne de compte dans le règlement des différends.  Comme on l'a déjà mentionné, en vertu du droit australien, c'est l'intérêt supérieur de l'enfant qui régit le règlement des requêtes en refus de visite, alors qu'au Michigan, il s'agit de savoir si le droit de visite du parent non gardien a été violé ou non et si le parent plaignant a réussi ou non à prouver clairement que le droit de visite posait des dangers pour l'enfant.  En vertu de la réglementation du Michigan, le parent gardien dispose de moins de motifs pour refuser la visite et, par le fait même, d'une moins grande défense contre une conclusion d'outrage.

Au cours des débats publics qui se sont tenus par rapport aux modifications apportées à la loi en 1996, on a reproché énormément au Bureau de l'ami de la cour d'émettre souvent des recommandations sans prendre la peine de rencontrer les parties au préalable.  Il semble que de nombreux bureaux de l'ami de la cour ne rencontrent les parties que si elles lui en font la demande (Ferrier, 1996a).

Pendant les débats, de nombreux parents gardiens et non gardiens se sont aussi plaints du manque d'obligation de rendre compte des agents du Bureau de l'ami de la cour.  Il semble n'y avoir aucun recours contre les décisions qu'il rend.  Les parents mécontents peuvent présenter un grief contre les agents du bureau quand ils ont l'impression d'avoir été traités injustement, mais ces griefs n'ont pas pour effet d'annuler les décisions rendues par le bureau (Ferrier, 1996b).

Les parents ont également émis des plaintes quant au sexisme.  Des parents gardiens ont prétendu que le Bureau de l'ami de la cour les avait harcelés pour qu'ils permettent le droit de visite à l'autre parent, mais qu'il n'avait pas procédé aussi vigoureusement contre le parent non gardien pour que celui-ci verse ses pensions alimentaires pour enfants.  Des parents non gardiens se sont plaints, quant à eux, d'avoir été talonnés pour verser des pensions alimentaires, mais de n'avoir pas obtenu en retour que leurs enfants puissent leur rendre visite (Ferrier, 1996b).

Quand une affaire relative au refus de visite est portée devant les tribunaux à titre d'accusation pour outrage civil, le parent gardien doit justifier ce refus par de bonnes raisons, faute de quoi il fait face à des pénalités qui vont de la visite compensatoire aux amendes et à l'emprisonnement.  Le juge peut également ordonner à une partie de payer les frais de justice ou d'indemniser l'autre partie pour les frais engagés pendant le litige, particulièrement si l'affaire est considérée comme frivole.  Il n'y a aucune donnée sur les taux de condamnation qui se rattachent à ces affaires ou sur la répartition des pénalités pour les personnes accusées.

Si un parent gardien croit que le parent non gardien est souvent en état d'ébriété, qu'il consomme des drogues ou qu'il est autrement susceptible de faire preuve de négligence, de mauvais traitements ou de violence à l'égard de l'enfant au cours d'une visite, il doit refuser la visite, faute de quoi il risque de faire face, lui aussi, à des accusations de négligence envers l'enfant.  Cependant, il doit ensuite se montrer disposé à se présenter devant les tribunaux pour justifier ce refus de visite par un « motif valable » si le parent non gardien porte plainte.  Les drogues et l'alcool occupent une place prédominante dans de nombreuses affaires où le parent gardien défend les raisons pour lesquelles il a refusé la visite[15].  Le Bureau de l'ami de la cour, à titre d'organisme d'exécution, n'enquête pas sur les allégations de mauvais traitements et de négligence, il incombe au parent gardien d'aviser le Protective Services of the Family Independence Agency, qui, lui, étudie les accusations.  Toutefois, le Protective Services of the Family Independence Agency (l'équivalent au Michigan des sociétés d'aide à l'enfance du Canada) n'examine pas les allégations de violence familiale, sauf si celles-ci coïncident avec la violence à l'égard de l'enfant.

Les parents gardiens qui craignent tout acte de violence de la part du parent non gardien doivent présenter une requête aux tribunaux pour obtenir une ordonnance modifiant celle qui se rattache au droit de visite, et ils doivent établir le bien-fondé de la restriction du droit de visite en raison de la violence.  Toute requête de modification de l'ordonnance entraîne au mieux une restriction du droit de visite accordé au parent non gardien s'il n'y a pas de violence ou de mauvais traitements à l'égard de l'enfant.  Les requêtes de modification du droit de visite présentées par les parents gardiens peuvent être entendues lors de l'audience pour outrage qui porte sur la violation de l'ordonnance attributive de droit de visite.  Par contre, dans certaines régions de l'État, où les tribunaux ne sont pas regroupés, les deux affaires sont entendues par des tribunaux différents.

Mesures de soutien en vue du règlement des litiges

La législation du Michigan oblige la prestation de certains programmes, mesures de soutien et services, afin de favoriser le règlement des litiges entourant le droit de visite qui sont portés devant les tribunaux.  Ces mesures sont décrites ci-dessous.  Les différents comtés fournissent divers degrés de soutien, et beaucoup fournissent des services additionnels.

Médiation

Comme on l'a déjà mentionné, les bureaux de l'ami de la cour offrent un service de médiation volontaire aux couples en cas de violation d'ordonnances sur l'éducation des enfants.  Le Bureau de l'ami de la cour offre également un service de médiation aux couples vivant des litiges relativement au droit de visite (et de garde) qui n'englobent pas la mise en application du droit de visite, dans le cadre de son mandat de régler les différends n'impliquant pas de violation.  Les parents qui ne peuvent s'entendre sur les modalités de l'ordonnance sur l'éducation des enfants au moment du divorce ou de la séparation et ceux qui n'arrivent pas à s'entendre sur les modifications à apporter à l'ordonnance en vigueur peuvent se tourner vers un service de médiation, peu importe où ils en sont rendus dans le processus judiciaire, qu'il s'agisse de la présentation d'une demande devant les tribunaux ou de l'audience finale.  Le Bureau de l'ami de la cour a arbitré 2 531 litiges touchant le droit de garde et de visite en 1998.

La médiation sous l'égide des tribunaux est assurée par un avocat qui dispose d'une expérience minimale de cinq ans en droit, particulièrement en droit de la famille, mais les parents peuvent avoir leur propre avocat.  La médiation est confidentielle.  Si les parents ne parviennent pas à s'entendre, l'affaire est portée devant les tribunaux.  Il semble n'y avoir aucune mesure de protection contre les inégalités de pouvoir de négociation dans le cadre de la médiation (ceci peut dépendre du programme), ni aucune restriction par rapport à la médiation dans les cas où il y a des allégations de violence ou de mauvais traitements à l'égard du conjoint ou de l'enfant.  En fait, la réglementation du Bureau de l'ami de la cour précise qu'il incombe aux parents de déclarer les mauvais traitements ou la violence dans les litiges par rapport aux ordonnances sur l'éducation des enfants ou de droit de garde.  Les frais liés aux services de médiation offerts par les tribunaux doivent être payés au complet.

Arbitrage

Certains pays offrent un service d'arbitrage exécutoire volontaire en plus de la médiation volontaire ou à la place de cette dernière.  La cause peut être entendue par un arbitre ou groupe d'arbitres.  Une fois que l'arbitre a tranché, la décision devient exécutoire à moins que le tribunal ne l'annule.

Conciliation

Certains bureaux de l'ami de la cour offrent un service de conciliation qui s'applique aux litiges ne se prêtant pas à la médiation.  La conciliation n'est pas nécessairement volontaire; en fait, elle peut être exigée par le Bureau de l'ami de la cour ou ordonnée par le tribunal.  Si les parties ne s'entendent pas, le conciliateur peut formuler une recommandation, et le tribunal peut rendre une décision fondée sur cette recommandation.

2.3 PROVINCES ET TERRITOIRES CANADIENS

La responsabilité législative relative au droit de visite et à la mise en application de ce dernier est partagée entre les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux.  La Loi sur le divorce du gouvernement fédéral s'applique dans les instances en divorce où les droits de garde et de visite représentent les questions en litige, quoique celles-ci peuvent également être résolues en vertu de la législation provinciale (voir annexe 2).  Les lois provinciales et territoriales régissent les affaires qui ne se rattachent pas au divorce, mais qui sont visées par la responsabilité constitutionnelle provinciale, notamment les procédures de séparation comprenant les droits de garde et de visite et l'exécution des ordonnances en matière de visite.  Les lois provinciales et territoriales régissent les affaires qui ne se rattachent pas au divorce, mais qui sont visées par la responsabilité constitutionnelle provinciale, notamment la mise en application du droit de visite.  Les provinces et territoires fournissent également des programmes et des services de soutien aux parents qui se séparent ou qui divorcent ainsi qu'aux parents qui vivent un litige relatif au droit de visite.  Le gouvernement fédéral assure le financement conjoint d'un un certain nombre de ces programmes.

Les approches mises en place par les différentes provinces et territoires à l'égard des litiges liés au droit de visite et à la mise en application de celui-ci sont très différentes.  Plusieurs provinces, y compris les provinces populeuses de l'Ontario et du Québec, continuent de s'appuyer sur une certaine forme d'outrage civil, qu'elles considèrent comme le principal recours judiciaire dans les cas de refus de visite.  Les autres provinces et les territoires, en plus d'infliger des amendes et des peines d'emprisonnement pour outrage civil, imposent des pénalités correctives, dont les plus répandues sont la visite compensatoire et le remboursement des frais engagés en conséquence du refus de visite ou de la violation du droit de visite.  Plusieurs provinces mettent en place des dispositions juridiques explicites qui permettent aux tribunaux de nommer des médiateurs ou d'ordonner la visite supervisée dans les affaires de refus de visite.

La plupart des provinces et territoires mettent le refus de visite et la violation du droit de visite sur le même pied, et, dans un petit nombre d'administrations, les affaires d'omission d'exercer le droit de visite relèvent des mêmes lois.  Toutefois, lorsque l'Alberta a adopté la législation en matière de mise en application du droit de visite en 1999, l'omission d'exercer le droit de visite n'était pas considérée comme une violation de l'entente relative au droit de visite.  Le parent gardien peut néanmoins présenter une demande de remboursement des dépenses.

Les principales stratégies mises en place par les provinces et territoires à l'égard des litiges concernant le droit de visite et la mise en application de celui-ci sont axées sur la prévention et le règlement des différends, de façon à éviter, dans la mesure du possible, une audience finale devant les tribunaux.  Par exemple, le Manitoba a offert gratuitement des services de médiation relativement aux droits de garde et de visite pendant de nombreuses années et a maintenant élaboré un programme complet de co-médiation pour permettre aux parents de traiter une grande variété de problèmes familiaux, y compris les problèmes de droit de visite.  La Colombie-Britannique, quant à elle, s'appuie davantage sur le counselling volontaire à l'intention des parents qui se séparent ou qui vivent un litige afin de réduire l'incidence du refus de visite.

La plupart des provinces et territoires complètent maintenant la médiation, le counselling et les autres programmes correctifs par des séminaires préventifs d'éducation parentale.  Plusieurs provinces obligent dorénavant les parents qui se séparent ou qui divorcent à suivre de tels programmes.  Toutefois, il y a relativement peu de programmes pour soutenir la mise en application du droit de visite et, par le fait même, réduire l'incidence du refus de visite.  On s'intéresse considérablement au droit de visite supervisé et au transfert supervisé pour les affaires de droit de visite les plus difficiles, mais ces services sont encore surtout offerts dans les grandes villes.

L'annexe 2 renferme un compte rendu plus détaillé du cadre législatif ainsi que des mesures de soutien des programmes disponibles dans chaque province et territoire.

CHAPITRE 3 : PROGRAMMES ET SERVICES EN PLACE POUR RÉSOUDRE LES LITIGES CONCERNANT LE DROIT DE VISITE

La plupart des administrations associent de plus en plus les dispositions législatives à des programmes et services afin de traiter l'ensemble des litiges concernant le droit de visite et la mise en application de celui-ci.  Ces programmes sont souvent prévus par la loi et administrés par les tribunaux mêmes, comme en Australie.  Il en existe trois types dans le contexte de la mise en application du droit de visite : la prévention, la résolution de problèmes et l'exécution.  Les programmes ci-dessous comptent parmi les plus importants, mais il faut mentionner que cette liste n'est ni complète ni exhaustive.

3.1 PRÉVENTION

Vu les relations très conflictuelles qui prévalent au sein de nombreux couples qui divorcent et le risque qu'elles ne perdurent et ne se traduisent par des différends constants en matière de visite, les administrations adoptent de plus en plus des programmes visant à réduire les conflits et à inciter les parents à se préoccuper avant tout de l'intérêt supérieur de leurs enfants.

Plans de prise en charge des enfants

Plusieurs administrations ont recours à des plans de prise en charge des enfants pour favoriser la conclusion d'ententes relatives au droit de visite et pour prévenir les litiges ultérieurs.  L'objectif est d'inciter les parents à s'asseoir ensemble pour élaborer des plans détaillés répartissant les responsabilités en matière de lieu de résidence et les autres responsabilités parentales.  On suppose que le fait pour les parents d'examiner ensemble ces questions à l'extérieur d'une salle d'audience les rendra plus susceptibles de conclure des ententes raisonnables et durables axées sur l'intérêt supérieur de l'enfant, et de le faire dans un climat moins conflictuel.

Dans l'État de Washington, aux États-Unis, le Parenting Plan Act de 1987 stipule que presque tous[16] les parents qui se séparent ou qui divorcent doivent remplacer les anciennes ententes en matière de garde (Tompkins, 1995).  Les ententes doivent inclure un calendrier de séjour détaillé, énumérer les formes de décision touchant la santé, l'éducation et la religion de l'enfant et préciser un mécanisme de règlement des différends (Institut canadien de recherche sur le droit et la famille, 1992).

Une étude réalisée peu de temps après (Ellis, 1990; Tompkins, 1995) a révélé que la plupart des plans de prise en charge des enfants étaient assez détaillés et précis; en fait, la moitié d'entre eux précisant un pouvoir décisionnel relativement à la garde des enfants, et certains d'entre eux comprenaient même des dispositions en rapport avec l'usage de la voiture par les adolescents.

L'enquête réalisée par rapport aux plans de prise en charge des enfants après les réformes a démontré qu'un plus grand nombre de parents partageaient la garde - vingt pour cent par comparaison avec seulement trois pour cent avant les réformes - et qu'un peu plus de la moitié des plans de prise en charge des enfants précisaient que le pouvoir décisionnel devait être partagé.  La proportion des gardes exclusives a connu une baisse tant chez les pères que chez les mères.  Les mères et les pères ont gardé leur pouvoir décisionnel exclusif dans seulement le tiers des affaires et dix pour cent des affaires, respectivement.  Tous les pères qui avaient la garde exclusive avaient la responsabilité parentale exclusive[17], alors que la moitié des mères qui avaient cette garde (soixante-dix pour cent de toutes les affaires) avaient la responsabilité exclusive (Tompkins, 1995).  On ne sait pas combien d'ententes de garde partagée sont symboliques plutôt que réelles.

L'étude a révélé que tout près de soixante-dix pour cent des couples avaient choisi la médiation comme moyen de résoudre leurs litiges éventuels, alors que seize pour cent avaient opté pour la poursuite devant les tribunaux et sept pour cent, pour le counselling.  Environ quarante pour cent des avocats interrogés étaient d'avis que la mise en place des plans de prise en charge des enfants n'avait pas contribué à réduire les différends entre les parents, ou que les parents ne se préoccupaient pas plus des besoins et de l'intérêt supérieur de leurs enfants.

Une autre étude récente de la législation (Lye, 1999) a révélé qu'une poignée seulement des plans prévoyaient un séjour dépassant une semaine sur deux chez le parent non gardien, et qu'environ vingt pour cent ne contenaient aucun calendrier de séjour particulier.  Soixante-quinze pour cent des parents assurant la garde principale étaient des mères.  Soixante-quinze pour cent des plans de prise en charge des enfants étaient axés sur la prise de décision commune, mais les parents et intervenants interrogés ont soutenu que peu de parents prenaient vraiment des décisions ensemble.  Les parents et intervenants se sont également dits contrariés par le choix limité des dispositions offertes dans les plans de prise en charge des enfants de l'État.  Bon nombre d'entre eux ont indiqué qu'il était difficile pour les conjoints d'en venir à une entente.  Ils étaient aussi d'avis que le processus ne comportait pas suffisamment de mesures pour protéger les victimes d'actes de violence familiale pendant l'élaboration du plan et pour assurer leur sécurité dans le cadre de ce plan.

En Australie, les réformes du droit de la famille de 1995 ont entraîné la mise en place de plans de prise en charge des enfants et permis aux couples qui le désiraient de les faire enregistrer.  Selon une étude effectuée en 1998 sur l'effet des réformes de 1995 (Rhoades et al., 1999), ni les conseillers ni les avocats n'avaient recours à ces plans de façon régulière.  Quelque quarante pour cent des conseillers des tribunaux ne s'étaient jamais servis d'un tel plan, et encore moins de conseillers privés y avaient eu recours.  Toutefois, les médiateurs ont dit qu'ils s'en servaient régulièrement (quarante-trois pour cent ont soutenu les utiliser « très souvent »), surtout pour aider les parties à parvenir à un règlement, ce que vise la loi.

Comme on l'a mentionné à la section 2.1, la proportion des cas de garde partagée a augmenté à douze pour cent après les réformes, dont un mince pourcentage de garde égale.  Quelque cinquante-cinq pour cent des ententes parentales après divorce renfermaient des mesures relatives aux responsabilités.  Dans la plupart des cas (trente-cinq pour cent de toutes les ententes), une responsabilité exclusive a été accordée au parent gardien, alors qu'une responsabilité partagée a été mise en application dans vingt pour cent des cas (Rhoades et al., 1999).  On ne sait pas jusqu'à quel point on peut attribuer ces changements aux plans de prise en charge des enfants plutôt qu'à la mutation considérable que représente le remplacement des « droits de garde et de visite » par la « responsabilité parentale partagée » comme fondement des responsabilités parentales après le divorce.  On n'a effectué aucune analyse détaillée dans le but de comparer les dispositions des plans de prise en charge à celles des ententes conclues sans un tel plan.

On n'a fait aucune comparaison pour déterminer si les parents qui élaborent des plans de prise en charge ont plus de différends en relation avec le droit de visite ou les responsabilités qu'avant les réformes, ou s'ils ont plus ou moins recours à la médiation, au counselling ou à une instance afin de régler leurs différends ou à quelle fréquence.  On n'a trouvé aucun renseignement quant à savoir si les pères exerçaient davantage leur droit de visite qu'auparavant.  Cependant, l'augmentation générale des instances relatives au droit de visite (attribution et refus) laisse supposer que la mise en place des plans de prise en charge des enfants n'avait pas réduit le nombre de différends post-maritaux concernant ces problèmes.  Au contraire, la dissociation du lieu de résidence et des responsabilités (qui étaient regroupés dans l'ancienne catégorie « droit de garde ») semble avoir créé de nouvelles sources de conflit entre les ex-conjoints, ce qui a entraîné une augmentation du nombre d'affaires portées devant les tribunaux par les parents non gardiens.  L'expérience australienne semble ainsi confirmer l'information anecdotique se rattachant à l'expérience de l'État de Washington.

L'enregistrement de plans de prise en charge des enfants semble également s'être avéré difficile à appliquer en plus d'être coûteux, ce qui a entraîné récemment la formulation de recommandations en faveur de son élimination (ALRC, 1997).

En résumé, on ne sait pas clairement si les plans de prise en charge des enfants favorisent à eux seuls un plus grand partage du lieu de résidence ou des responsabilités relatives à l'éducation des enfants après la séparation, ou si les plans réduisent le nombre de différends, y compris les litiges relatifs au droit de visite.  Il appert que les plans de prise en charge peuvent être utiles pour les parents qui vivent une relation peu conflictuelle et les aider à en venir à une entente axée sur l'enfant.  Par contre, les plans n'aideront nullement les parents qui vivent une relation très conflictuelle, et ils peuvent même avoir des effets néfastes.

Éducation parentale

Les programmes obligatoires et volontaires d'éducation parentale ont connu une expansion rapide en Amérique du Nord.  Les modèles varient grandement[18], mais la plupart des programmes visent à aider les parents à mieux comprendre les besoins de leurs enfants et à privilégier l'intérêt supérieur de ces derniers dans leur éducation après le divorce.  De nombreux programmes renseignent les parents sur la procédure judiciaire concernant le divorce et la séparation.  Certains programmes ont été conçus comme des prérequis à d'autres programmes, comme la médiation.

Les études démontrent que les parents qui divorcent ou se séparent sont peu nombreux à réaliser à quel point leurs enfants réussissent mal à s'en sortir, mais qu'ils sont nombreux à sous-estimer ou à ignorer les conséquences de leurs querelles, des questions qu'ils posent au sujet des activités de l'ex-conjoint et de leurs exigences de loyauté exclusive (Arbuthnot et Gordon, 1997; Arbuthnot et al., 1996).

Les programmes d'éducation parentale qui s'appuient, sur les guides, vidéos et autres documents sur le divorce semblent assez efficaces pour sensibiliser les parents à l'égard de leurs enfants et pour leur faire accepter une plus grande participation de l'autre parent (Arbuthnot et Gordon, 1997).  Toutefois, ces programmes ne sont suivis que par une minorité de parents, et par ceux qui sont les plus disposés à optimiser leur comportement post-marital.

La plupart des parents qui ont suivi avec succès les programmes d'éducation parentale se disent satisfaits d'y avoir participé; ils soutiennent qu'ils sont plus sensibles au point de vue de leurs enfants et qu'ils sont plus en mesure de les aider (Arbuthnot et al., 1996).  Cependant, le peu d'études de suivi qui ont été réalisées laissent supposer que ces programmes ne contribuent pas à changer leur véritable comportement (Arbuthnot et al., 1996).  Les conférences et autres programmes qui stimulent la sympathie envers les enfants, mais qui n'enseignent pas de nouveaux comportements parentaux sont ceux qui influent le moins sur l'apprentissage des parents ou les pratiques ultérieures de ceux-ci (Arbuthnot et al., 1996; Arbuthnot et Gordon, 1997).  La longueur du programme ne semble pas déterminante.

Comme la plupart des programmes d'éducation parentale sont facultatifs, ils ne touchent qu'assez peu de parents et intéressent surtout ceux qui se montrent les plus ouverts et les plus enthousiastes à l'idée d'améliorer leurs méthodes d'éducation parentale.  Quel est donc l'effet des programmes qui sont obligatoires?

En 1998, le gouvernement de la Colombie-Britannique a mis en place des programmes obligatoires d'éducation parentale d'une durée de trois heures dans les villes de Burnaby et de New Westminster, qui sont situées dans la banlieue de Vancouver.  Tous les parents qui portaient des affaires relatives aux droits de visite ou de garde, aux pensions alimentaires pour enfants ou à la tutelle devant la cour provinciale étaient tenus de suivre ces programmes, et on leur montrait alors quelles répercussions le divorce pouvait avoir sur les enfants, on leur apprenait comment ils pouvaient venir en aide à ces derniers, et on les renseignait sur les options offertes par les tribunaux et sur le déroulement des procédures.  L'établissement de ces programmes pilotes obligatoires s'explique par le fait que peu de personnes s'étaient inscrites aux programmes volontaires (qui, eux, avaient été introduits en 1994), probablement parce que les parents en ignoraient l'existence.

Les évaluateurs ont constaté que les deux tiers des personnes qui participaient aux ateliers étaient tenues d'y être.  Environ la moitié d'entre elles étaient réticentes au départ (« Je n'aurais pas eu besoin de suivre cet atelier ».) et les parents qui s'y opposaient le plus étaient des parents qui avaient divorcé ou qui s'étaient séparés longtemps auparavant et qui ne voyaient pas la nécessité de suivre un tel programme.  Par contre, à la fin du séminaire, les deux tiers des répondants au sondage n'éprouvaient aucune frustration d'y avoir participé, et 83 p. 100 ont convenu que les parents qui divorcent et les tuteurs devraient obligatoirement suivre cet atelier.

Environ 95 p. 100 des répondants ont dit avoir trouvé l'atelier intéressant et 85 p. 100 ont soutenu qu'ils le recommanderaient à d'autres.  La plupart des participants ont indiqué que l'information fournie était nouvelle pour eux.  Il y a eu quelques plaintes voulant que les séminaires ne tenaient pas assez compte du pluralisme racial et culturel (p. ex., parce que les hommes et les femmes y participaient ensemble ou parce qu'on ne respectait pas suffisamment la diversité linguistique) ou de la violence dans les relations.  L'un des répondants, qui avait présenté une demande d'ordonnance de non-communication, s'est dit inquiet d'avoir à faire « un détour supplémentaire » avant de se présenter devant les tribunaux.

Aucun suivi n'a encore été fait pour déterminer ce que les parents retiennent du programme, de quelle manière l'information influe sur leur comportement envers leurs enfants et leur ex-conjoint, ou si le programme entraîne réellement une réduction des instances et des litiges entourant le droit de visite.

Conséquences à long terme de l'éducation parentale

Une étude américaine a porté sur quelques-unes des questions ci-dessus.  Il s'agit d'une évaluation du programme obligatoire Making it Work (Gray et al., 1997) de l'État du Maryland, dont la prestation ne relève pas du système judiciaire.  Elle a révélé, elle aussi, que la plupart des parents s'opposaient d'abord au fait d'être forcés à suivre le cours, mais que ce sentiment se dissipait rapidement par la suite.  (Les parents interrogés et les parents du groupe témoin ont été choisis parmi ceux qui avaient porté une affaire relative au droit de garde devant les tribunaux; on ne savait pas où ces affaires en étaient rendues avant que les parents ne s'inscrivent au programme.) En réponse à un questionnaire qui leur a été envoyé par courrier six mois plus tard, ces parents ont fait état de comportements plus constructifs que les parents qui n'avaient pas suivi le cours.  Ils ont soutenu qu'ils étaient dorénavant en mesure de régler leurs différends ailleurs que devant leurs enfants et qu'ils se querellaient moins souvent par rapport au droit de garde, aux visites et à l'éducation partagée des enfants en général.  Également, le nombre de rencontres avec des médiateurs et des avocats a connu une baisse.

Cependant, l'un des problèmes posés par cette évaluation des résultats est que les études ont démontré que les parents sous-estiment considérablement le nombre de cas où leurs enfants sont l'enjeu d'une dispute parentale (Arbuthnot et Gordon, 1997).  De plus, les parents ayant réussi un cours d'éducation parentale peuvent être les plus susceptibles d'omettre de faire mention d'une telle situation, car on leur a dit que ce comportement n'était pas correct.

Une autre étude américaine a évalué le programme Children in the Middle, programme obligatoire dispensé dans l'État de l'Ohio (Arbuthnot et Gordon, 1997); cette étude ne s'appuyait pas sur l'auto-déclaration.  (Les participants avaient présenté une demande de divorce ou de séparation.) Dans ce programme, on montre aux parents à quel point il est important de ne pas « coincer » les enfants dans les disputes parentales.  Six mois après le programme, on a communiqué avec les participants par téléphone et l'on a constaté qu'ils n'avaient pas oublié les compétences qui leur avaient été enseignées (p. ex., ils savaient encore ce qu'ils devaient dire ou faire dans des situations particulières).  Ils se sont également dits moins sensibles aux points de vue et besoins de leurs enfants qu'un groupe témoin de parents vivant une situation semblable (ce que les évaluateurs ont considéré comme un signe d'une plus grande lucidité), et ils étaient plus ouverts à l'idée que leur enfant passe plus de temps avec son autre parent.  Cependant, leurs conversations avec leur ex-conjoint étaient aussi susceptibles de se terminer par une dispute, et il n'y avait aucune différence quant à la fréquence à laquelle ils encourageaient leur enfant à passer du temps avec son autre parent.  Les résultats ne variaient pas selon le sexe ou la disposition à l'égard du caractère obligatoire du cours.  Bref, l'attitude des parents envers leurs enfants et leur relation avec leur conjoint ou conjointe avait changé, mais pas nécessairement leur comportement.

En ce qui concerne les litiges, les programmes d'éducation parentale ont prouvé qu'ils pouvaient en réduire le nombre dans certains cas.  Selon une étude de suivi qui a été réalisée sur une période de deux ans et à laquelle ont participé 94 parents de Lexington, au Kentucky, à qui les tribunaux avaient ordonné de suivre un programme d'éducation parentale, ces parents ne sont pas revenus devant les tribunaux nettement moins que des parents vivant une situation semblable qui n'avaient pas suivi le programme (cinquante pour cent contre soixante pour cent).  Néanmoins, seulement treize pour cent des parents qui s'étaient inscrits immédiatement au cours sont revenus devant les tribunaux; on peut toutefois soutenir que ces parents sont sans doute ceux qui ont le mieux collaboré et qui se souciaient le plus de leurs enfants (Arbuthnot et al., 1996).

Une autre étude réalisée en Ohio par les mêmes chercheurs a révélé que les parents qui avaient suivi un programme obligatoire d'éducation parentale avaient présenté en moyenne 1,6 requête aux tribunaux, alors que les parents vivant une situation semblable qui avaient divorcé ou qui s'étaient séparés à l'intérieur moins d'un an avant le programme avaient introduit en moyenne 3,7 instances.  Cependant, plus la période entre la présentation d'une demande de divorce et la participation au programme était longue, plus les parents étaient susceptibles d'introduire une nouvelle instance par rapport au droit de visite (Arbuthnot et al., 1996).  Selon les deux études, le niveau d'instruction des parents n'avait aucune incidence sur leur tendance à présenter une nouvelle requête aux tribunaux.

En résumé, les programmes d'éducation parentale semblent avoir certains effets à long terme sur l'attitude et la compréhension des parents et, sans doute pour cette raison, sur leur propension à introduire une instance par rapport à leurs litiges.  Par contre, on possède peu d'indications au sujet de l'incidence directe de ces programmes sur le comportement des parents.  On n'a étudié qu'un nombre limité de comportements.

3.2 RÈGLEMENT

Dans les différentes administrations, la plupart des tribunaux du droit de la famille offrent des programmes dont l'objectif est de régler les litiges avant l'étape du jugement définitif.  Il s'agit habituellement de mécanismes extrajudiciaires de règlement des différends, ordinairement des services de counselling, de médiation et/ou d'arbitrage offerts aux parents qui vivent toutes sortes de litiges entourant le droit de visite : établissement d'ententes relatives au droit de visite, révision des ententes (modification des ordonnances) et mise en application de ces dernières.  Ces programmes servent donc à la fois à prévenir les litiges se rattachant à la mise en application du droit de visite (dans la mesure où ils aident les parents à en venir à une entente durable qui est mutuellement acceptable) et à y apporter des solutions fondées sur des méthodes extrajudiciaires de règlement.

Malheureusement, la majorité des recherches effectuées par rapport à ces programmes portent simultanément sur toutes sortes de litiges liés aux droits de visite et de garde.  Il est donc difficile d'établir avec précision si les programmes de règlement extrajudiciaire des différends sont aussi efficaces, plus efficaces ou moins efficaces pour régler les litiges autres que la mise en application du droit de visite.  La plupart des résultats figurant ci-dessous s'appliquent à tous les types de litige concernant le droit de visite, y compris les litiges relatifs au droit de garde.

Counselling

De nombreuses administrations se servent du counselling comme principale stratégie pour régler les affaires avant qu'elles ne se rendent trop loin dans le processus judiciaire.  Les modèles de counselling varient énormément et certains d'entre eux peuvent chevaucher des modèles de médiation, mais dans l'ensemble, ils sont d'abord et avant tout des services « polyvalents » qui fournissent des renseignements sur les solutions et options juridiques en vue de régler les litiges, qui aident les parents à prendre eux-mêmes leurs propres décisions et qui permettent aux clients de résoudre leurs désaccords (ALRC, 1997).  Contrairement à la médiation, ces services ne sont pas axés d'abord sur l'adoption d'une entente (Nicholson, 1994).

Le tribunal de la famille de l'Australie s'appuie fortement sur le counselling afin de régler les différends en matière de droit de visite avant l'audience judiciaire finale.  Comme on l'a mentionné à la section 2.1, environ soixante-quinze pour cent des litiges relevant du droit de la famille sont réglés par counselling, et le pourcentage pourrait être aussi élevé pour ce qui est des litiges relatifs à la violation du droit de visite (quinze pour cent de ces litiges atteignent l'étape du jugement définitif).

Comme on l'a souligné à la section 2.1, les enquêtes effectuées sur les services de counselling ont révélé que la plupart des participants étaient parvenus à une entente, mais que ce résultat était un peu moins fréquent quand le counselling avait été imposé et quand il y avait des allégations de mauvais traitements des enfants ou de violence familiale.  Les enquêtes périodiques demandées par les tribunaux ont également démontré que les participants s'étaient montrés très satisfaits du service en général (Gibson et al., 1996).  Le counselling s'avère moins efficace si les participants y ont recours après avoir présenté une requête aux tribunaux (taux de réussite de soixante pour cent), ce qui laisse supposer qu'il est susceptible d'être fructueux s'il débute avant l'introduction d'une instance.

Par exemple, une étude néo-zélandaise a révélé que le taux de réussite du counselling dans les différends concernant les droits de garde et de visite et la violence familiale était de soixante-neuf pour cent dans les cas où les participants y ont eu recours avant de présenter une requête aux tribunaux, mais que ce taux baissait à trente-neuf pour cent dans les cas où les participants avaient entrepris les séances de counselling après avoir introduit une instance (Brown, 1997c).

Des enquêtes périodiques commandées par les tribunaux ont également démontré que les participants s'étaient montrés très satisfaits du service en général (Gibson et al., 1996).  Toutefois, certaines données indiquent que les ententes conclues dans ce contexte ne durent pas nécessairement.  Par exemple, selon l'enquête des tribunaux effectuée en 1996 par rapport au niveau de satisfaction, seulement vingt-neuf pour cent des bénéficiaires du service ont convenu qu'ils pourraient dorénavant régler leurs différends parentaux sans recourir à de l'aide extérieure (ALRC, 1997).

On a aussi constaté que le counselling ne s'avère pas efficace dans les affaires épineuses, comme on l'a vu à la section 2.1.  Selon l'étude effectuée par le FLC, le counselling n'a pas semblé changé les choses dans les affaires de mise en application du droit de visite qui en étaient rendues à l'audience finale (FLC, 1998a).  De plus, l'étude réalisée par l'ALRC sur les « affaires complexes » inscrites au greffe de Parramatta a permis de constater que ces affaires monopolisaient une bonne partie des ressources en counselling du greffe, sans résultat (ALRC, 1995).  Néanmoins, le FLC a conclu dans son rapport que le counselling pouvait s'avérer d'une certaine aide dans les affaires atteignant l'étape de l'audience finale, en clarifiant les points litigieux.

Le directeur principal de l'Australian Court Counselling System soutient que les affaires complexes nécessitent un éventail de stratégies différentes, selon l'affaire (Brown, 1997c).  Ces stratégies incluent la mise en place de plans d'intervention cliniques faisant intervenir plus d'un conseiller ou médiateur et, éventuellement, des membres de la famille élargie (voir la section sur la médiation des impasses ci-dessous).  La détection précoce et la déjudiciarisation rapide des affaires susceptibles d'être complexes sont aussi fondamentales pour éviter les recours judiciaires interminables.  Néanmoins, l'évaluation du droit de garde, si elle est ordonnée tôt dans le processus judiciaire, peut intensifier le différend en incitant les parties à se concentrer sur le litige lui-même plutôt que sur son règlement.

L'un des problèmes auxquels font face les administrations qui offrent plus d'un programme d'aide axé sur le règlement des différends réside dans l'aiguillage des différents clients, ou, dans les administrations comme l'Australie où tous les services sont facultatifs, dans la prestation d'un mécanisme permettant aux clients de faire le meilleur choix.

Au milieu des années 90, le tribunal de la famille de l'Australie a expérimenté à Parramatta un régime intégré de services, que le gouvernement prévoit mettre en œuvre dans l'ensemble du pays.  On a procédé à une évaluation du projet en 1999.  Celui-ci met à la disposition des clients un bureau de sélection unique ainsi qu'une équipe multidisciplinaire de fournisseurs de services chargés d'évaluer leurs besoins en matière de règlement des différends et de les diriger vers les services internes et externes compétents (ALRC, 1997).

Les conseillers en Australie dépistent les cas de violence familiale ou de mauvais traitements, et, tout comme les médiateurs, ils reçoivent une formation spéciale sur l'établissement de ces affaires et sur la prise de mesures à leur égard (ALRC, 1995).  Conformément aux lignes directrices des tribunaux, les parents peuvent avoir recours à des séances de counselling à part s'ils ont peur de la violence.  Cependant, selon des propos recueillis dans le cadre d'une étude réalisée par la ALRC, bien avant 1995, les conseillers obligeaient souvent les femmes à suivre les séances communes de counselling sans tenir compte de leurs objections (ALRC, 1994).

Médiation

Les programmes de médiation diffèrent principalement des programmes de counselling par l'importance qu'ils accordent à la conclusion d'une entente (même si certains programmes de médiation volontaires ressemblent à certains programmes de counselling).  Les programmes varient énormément l'un de l'autre; par exemple, ils peuvent être volontaires ou obligatoires (ordonnés par les tribunaux), les résultats qui en découlent peuvent être confidentiels ou rendus publics, les médiateurs peuvent être ou non des avocats, et les programmes peuvent dépister ou non les affaires de violence et de mauvais traitements, et les traiter séparément ou non.  On croit que ces facteurs et bien d'autres influencent grandement la probabilité que la médiation débouche sur des ententes de coopération raisonnables qui s'avèrent efficaces et durables.

Les tribunaux canadiens ont de plus en plus recours à la médiation pour régler les litiges en matière de droit de visite, et la médiation est répandue aux États-Unis; on estime qu'environ 205 programmes de médiation y sont offerts.  Un peu plus du tiers de ces programmes sont strictement obligatoires, un autre tiers sont offerts sur une base obligatoire et volontaire, et les autres ne s'adressent qu'aux volontaires (Thoennes et al., 1995).

La plupart des recherches démontrent que la médiation tant obligatoire que volontaire débouche sur une entente dans une proportion raisonnablement élevée des cas.  L'évaluation d'un programme pilote de médiation volontaire mis sur pied à Melbourne, en Australie, en 1992-1993 a révélé qu'environ soixante-quinze pour cent des clients qui avaient suivi le programme au complet avaient conclu un règlement complet par la médiation (Nicholson, 1994).  Environ dix-huit pour cent des clients ont abandonné le programme avant de l'avoir terminé.  Dans la plupart des affaires, il y avait plus d'un problème à résoudre et, dans treize pour cent d'entre elles, les désaccords visaient uniquement les enfants.  Un pourcentage élevé de ces affaires se caractérisaient par une relation très conflictuelle entre les parents et de graves problèmes, y compris une séparation non réglée, un passé violent ou un comportement menaçant, ou bien des problèmes antérieurs importants liés aux drogues ou à l'alcool.  L'étude a quand même permis de conclure que, tout comme dans le cas du counselling, les couples étaient moins susceptibles d'en venir à une entente s'ils avaient déjà introduit une instance devant les tribunaux (ALRC, 1997)[19].

Une autre étude descriptive exhaustive portant sur le programme de médiation obligatoire de l'État de la Californie a révélé que cinquante-cinq pour cent des familles en étaient venues à une entente pendant les deux semaines qu'avait duré l'étude en 1991, et que plus de vingt-cinq pour cent des autres couples devaient suivre d'autres séances de médiation (Depner et al., 1995).  Environ vingt pour cent de ces affaires soumises à la médiation étaient caractérisées par l'incapacité d'un des parents de se conformer aux ententes parentales (Depner et al., 1992), quoique la plupart englobaient également plusieurs autres problèmes[20].  Quatre-vingt pour cent des séances de médiation ont traité de problèmes assez complexes, incluant, en plus des relations très conflictuelles, des cas de violence à l'égard de l'enfant et du conjoint ainsi que des problèmes fréquents de consommation abusive d'alcool et d'autres drogues.

Comme on n'a comparé les résultats du programme obligatoire californien, qui existe depuis vingt ans, à ceux d'aucun groupe témoin de parents vivant une situation semblable, il est difficile de déterminer combien d'ententes du genre auraient pu être conclues sans médiation.  Le taux de réussite relatif aux ententes des programmes australiens de médiation est comparable à celui des programmes de counselling, mais les programmes de médiation volontaire semblent attirer une clientèle différente.  Par exemple, en Louisiane, on estime qu'environ 85 à 90 p. 100 des parents qui ont un différend en raison du divorce et qui suivent un programme de médiation volontaire finissent par s'entendre (Pappas, 1993).  Quoi qu'il en soit, on ne sait pas exactement à quel point la médiation est efficace pour assurer l'adoption d'une entente durable dans les cas qui auraient autrement dû être tranchés par un tribunal..

Les participants aux séances de médiation ont tendance à leur attribuer une cote d'appréciation élevée.  Par exemple, 80 à 97 p. 100 des clients qui ont pris part au projet de Melbourne se sont dits très satisfaits, entre autres, des compétences et de l'empathie de leur médiateur ainsi que de l'équité de l'entente conclue.  Une étude des services d'aide juridique et des services aux familles a révélé que les clients qui avaient suivi le même type de programme à Sydney avaient démontré un niveau de satisfaction semblable (Brown, 1997b).

Un peu plus de soixante-quinze pour cent des quelque 1 400 familles qui ont participé à l'étude californienne (Depner et al., 1995) se sont dits satisfaites des résultats découlant de la médiation (succès ou échec) et 90 p. 100 d'entre eux ont convenu que celle-ci représentait une étape valable dans l'élaboration d'un plan pour l'éducation des enfants (Depner et al., 1992).  Plus de 80 p. 100 de ces parents étaient d'avis que l'entente qu'ils avaient conclue était bonne pour leurs enfants, la même proportion, que leur entente était équitable, et tout près de soixante-dix pour cent, que cette entente fonctionnerait (Depner et al., 1992).

Une étude récente réalisée par le National Center for State Courts, un organisme américain, a comparé la médiation à des services plus classiques d'évaluation relative à la garde.  Elle a permis de constater que les parents croyaient que la médiation était plus juste, qu'elle les contraignait moins à conclure des ententes insatisfaisantes, et qu'elle favorisait l'adoption d'ententes plus satisfaisantes et garantissait aux parties une plus grande maîtrise des décisions que le processus judiciaire antagoniste classique (Thoennes et al., 1995).

Les résultats de ces études semblent confirmer ceux d'études antérieures qui ont démontré que la médiation habilitait les parties, leur permettait d'exprimer les sujets de récrimination qui faisaient rarement l'objet d'une étude en instance, les aidait à se concentrer sur les besoins de leurs enfants et entraînait des ententes qui étaient plus satisfaisantes, plus équitables et plus acceptables au fil du temps (Newmark et al., 1995).  Ces études, américaines pour la plupart, ont comparé la médiation à l'introduction d'instances devant les tribunaux ou aux évaluations approfondies de familles, mais on ignore quelle proportion des couples préféreraient la médiation au counselling ou à recours peu coûteux devant une Magistrates Court.  On ne sait pas non plus si ces couples seraient susceptibles d'en arriver à une entente viable et durable sans avoir recours à la médiation.

On ne sait pas combien de couples qui en viennent à une entente grâce à la médiation retournent devant les tribunaux.  L'étude pan-californiennene précise même pas combien de parents se conforment aux ententes.  Une étude de moindre envergure sur la médiation, réalisée dans un comté californien en 1988-1989, a révélé que les parents parvenaient à une entente relativement aux ordonnances attributives de droit de garde et aux ordonnances sur l'éducation des enfants dans la majorité des cas (soixante-quinze pour cent des familles en viennent à une entente complète ou partielle), mais les répondants étaient ambivalents face à cette entente.  Le niveau de satisfaction des parents par rapport à leur entente (par opposition au processus de médiation) et leurs sentiments quant à savoir si cette entente « servait l'intérêt supérieur de tout le monde » étaient équivoques.  Les répondants ont dit ne pas avoir confiance en la volonté de leur conjoint ou conjointe de s'en tenir à l'entente (Duryee, 1992).  La durabilité de bon nombre de ces ententes semblait douteuse.

Cependant, un suivi effectué auprès des participants au programme de Melbourne après un délai de six mois a révélé que 86 p. 100 d'entre eux respectaient toujours leur entente (Nicholson, 1994).  Par contre, il y a eu des différences importantes quant aux types de famille qui ont pris part aux programmes de Melbourne et de la Californie, et ces différences expliquent peut-être la durabilité des ententes de Melbourne.  Les participants au programme volontaire de Melbourne avaient en général un niveau d'instruction et un revenu supérieurs à la moyenne, et ils avaient tendance à avoir recours à la médiation, du moins en partie, pour éviter les frais élevés qu'occasionne l'introduction d'une instance (Nicholson, 1994).  Les parents qui ont pris part au programme californien, quant à eux, étaient nombreux à avoir un niveau d'instruction et un revenu inférieurs à la moyenne, et ils ressemblaient davantage du point de vue socio-économique aux familles qui avaient eu recours aux services de counselling offerts dans tous les tribunaux australiens (Depner et al., 1992).  La principale solution de rechange à la médiation obligatoire en Californie est une bataille juridique coûteuse, dans un contexte qui offre très peu d'aide juridique.

Co-médiation et stage en médiation au Manitoba

Ce projet pilote manitobain a été lancé au début de 1999.  Il offre des services complets de co-médiation (pour les problèmes liés aux droits de garde et de visite, aux pensions alimentaires et aux biens) aux parents qui se séparent ou qui divorcent, ainsi qu'un programme de formation aux avocats du tribunal de la famille et aux spécialistes en médiation familiale (MacKenzie, 1999).  Les services de médiation englobent de cinq à huit séances d'une durée d'une heure et demie chacune, qui sont dirigées conjointement par des avocats et des spécialistes des questions familiales.  On a offert à quelque 150 personnes de participer volontairement au programme pendant la période d'avril à novembre 1999.  La grande majorité d'entre elles avaient recours aux services de counselling familial, étaient inscrits au programme provincial d'éducation des enfants ou consultaient des avocats.  Cependant, le tiers des participants n'a pas donné suite à cette offre.  Une poignée de participants y ont été adressés par les tribunaux.  On a éliminé les affaires mettant en cause la violence, les mauvais traitements ou tout déséquilibre évident sur le plan du pouvoir de négociation, mais lors de l'admission, trois couples ont indiqué qu'ils étaient visés par une ordonnance de non-communication.  L'évaluateur n'a trouvé aucune indication selon laquelle les responsables du programme avaient choisi des participants inappropriés, ou que des participants étaient réticents.

Presque tous les parents étaient séparés (un seul cas de divorce) et la plupart l'étaient depuis moins de six mois.  La grande majorité n'avaient pas encore d'entente en matière de droit de garde.  La plupart des enfants vivaient avec leur mère et ils passaient en moyenne cinq jours par mois avec leur parent non gardien.  En général, les participants avaient un niveau d'instruction plus élevé que ceux inscrits à un programme obligatoire d'éducation des parents offert par le Manitoba, et la plupart avaient un revenu élevé (quoique tout près de 90 p. 100 d'entre eux aient vu leur revenu diminuer après la séparation).  Les parents étaient susceptibles d'éprouver des problèmes en relation avec les pensions alimentaires pour enfants et pour époux, mais le droit de visite s'est également avéré un problème pour presque la moitié de ceux qui avaient retenu les services d'un avocat.

La plupart des participants ont aussi soutenu qu'ils vivaient une relation très conflictuelle avec leur ex-conjoint, comme cela avait été le cas pendant le mariage, mais le sens du terme « relation très conflictuelle » était laissé à leur discrétion.  Une proportion de quarante à soixante pour cent d'entre eux étaient d'avis que la communication entre eux et leur conjoint était médiocre, que leur conjoint n'était ni de bonne foi ni souple et qu'il profitait d'eux, et qu'ils ne pouvaient régler les problèmes avec lui sans avoir à déterrer le passé.  Toutefois, seulement trente pour cent des participants ont dit se sentir harcelés par leur conjoint.  Ils ont affirmé que les problèmes survenant au moment de prendre ou de ramener les enfants étaient « rares » ou « occasionnels ».  La plupart des répondants étaient d'avis que leurs enfants se trouvaient « rarement » coincés dans leurs différends et ont soutenu qu'ils s'étaient bien adaptés à la séparation ou qu'ils l'avaient fait de façon adéquate.  En général, les participants ont déclaré qu'ils étaient d'un plus grand soutien et faisaient preuve d'une plus grande souplesse en matière de visites que ne le croyait leur conjoint.

En novembre 1999, vingt des trente dossiers classés avaient débouché sur la conclusion d'une entente complète et cinq sur la conclusion d'une entente partielle.  Environ vingt-trois des quelque cent dossiers en cours étaient ouverts et dix-neuf figuraient sur la liste d'attente.  Quelques autres participants s'étaient réconciliés ou étaient parvenus à une entente avant la médiation.

Les résultats intérimaires confirment le point de vue, courant dans les recherches, selon lequel la médiation est efficace pour les familles qui ont des litiges importants, mais non extrêmes ou bien enracinés, particulièrement si elles y ont recours avant que les hostilités d'après la séparation ne s'accentuent.  Une question clé consiste à savoir combien de ces couples en seraient venus à une entente de toute manière, en évitant les tribunaux.  En l'absence d'une réponse à cette question, les résultats de cette étude ne sont pas concluants.

Critiques formulées contre la médiation

Les programmes de médiation normalisés font souvent l'objet de critiques parce qu'ils ne garantissent pas que l'entente est véritable et équitable.  Les critiques soutiennent que les programmes de médiation qui ne sont pas assortis de mesures précises de protection contre l'inégalité des pouvoirs de négociation risquent de donner lieu à des ententes faussées par cette inégalité.  Ils attribuent ce risque aux faits que la médiation est régie par moins de règlements et de procédures, que les parties traitent en généralement directement et que le niveau de formation et les compétences des médiateurs varient.

On déplore également le fait que les femmes battues sont particulièrement vulnérables à l'inégalité des pouvoirs de négociation parce qu'elles doivent habituellement faire face à leur agresseur et négocier avec lui.  Il ne s'agit pas d'un problème mineur.  La violence familiale était en cause dans près des deux tiers des familles qui ont fait l'objet de l'étude californienne, et, dans vingt pour cent de ces cas, il s'agissait du seul problème qui ait été soulevé (ces cas n'étaient toutefois pas tous caractérisés par un problème courant de violence).  Pour ce qui est du reste des familles, la violence familiale faisait généralement partie d'une série de problèmes qui pouvaient englober la consommation abusive d'alcool et d'autres drogues (le tiers de toutes les familles), la négligence à l'égard d'un enfant (le tiers de toutes les familles) ou la violence à l'égard de l'enfant (dix-huit pour cent de toutes les familles) (Depner et al., 1995).  Au moins seize États américains ont réagi à cette situation en légiférant dans le but d'exempter les femmes battues de la médiation (Thoennes et al., 1995).  Dans le cadre d'un projet pilote mis sur pied en Alaska, après avoir dispensé de la médiation les femmes faisant ou ayant fait l'objet d'agressions, on a constaté qu'on avait écarté soixante pour cent des utilisateurs éventuels (Thoennes et al., 1995).

Une étude des programmes de médiation (volontaires et obligatoires) des États-Unis a révélé que vingt pour cent des programmes (dont la très grande majorité étaient administrés par les tribunaux) ne procèdent à aucun triage relatif à la violence familiale.  De plus, seulement la moitié des programmes englobent une vérification effectuée de manière directe et privée auprès de chaque parent en vue de détecter un problème de violence familiale, alors que trente pour cent comprennent une vérification des antécédents ou des questions relatives à la violence familiale posées en présence des deux parties (Thoennes et al., 1995).  Il n'y avait pas de différences importantes entre les programmes de médiation obligatoires et ceux qui sont volontaires.

Il semble également y avoir de grandes divergences sur le plan de la formation qu'ont reçue les médiateurs.  Les médiateurs de soixante-dix pour cent des programmes suivent une certaine formation en rapport avec la violence familiale.  Les médiateurs qui n'ont aucune formation sont plus susceptibles que ceux qui en ont reçu une de ne changer en rien leurs méthodes si un problème de violence familiale est soulevé au cours de la médiation.  De façon générale, dans six pour cent des programmes, les médiateurs ne changent jamais leurs méthodes dans les cas où il y a eu violence familiale, alors que dans vingt-trois pour cent, ils les changent toujours.  Dans seulement deux pour cent des programmes, on a toujours recours à des séances privées et séparées dans de tels cas.

L'étude a également révélé que la plupart des programmes écartent moins de cinq pour cent des affaires de violence conjugale, et qu'environ 85 p. 100 d'entre eux en écartaient moins de quinze pour cent.  Ce sont les programmes strictement volontaires qui entraînent l'élimination du moins d'affaires, ce qui laisse supposer que les parents ayant des problèmes de violence décident, pour une raison ou pour une autre, de ne pas recourir à la médiation.  Les taux de disqualification sont les plus élevés dans les cas où la législation ou une décision judiciaire la permettent expressément et fixent les critères à appliquer (Thoennes et al., 1995).  Certains programmes ne permettent pas aux parents aux prises avec des cas de violence familiale de refuser la médiation.

Malgré tout, de manière générale, de nombreux parents touchés par des problèmes de violence familiale et qui participent à un programme de médiation choisissent de le poursuivre même s'ils peuvent s'en retirer.  Bon nombre des femmes exclues du projet de l'Alaska se sont opposées à la politique d'exclusion, estimant que ses avantages l'emportaient sur ses risques (Thoennes et al., 1995).  Par contre, d'autres femmes impliquées dans des affaires de violence familiale s'offusquent d'être tenues de suivre un programme de médiation (Newmark et al., 1995).

Les auteurs de l'enquête nationale américaine ont spéculé que les femmes décidaient de ne pas se retirer du programme soit parce qu'elles avaient subissaient des pressions de leur conjoint brutal, soit parce qu'elles reconnaissaient que les avantages surpassaient les risques soit parce qu'elles étaient d'avis que la médiation restait préférable aux autres solutions, qui sont plus coûteuses et qui ne leur offrent pas nécessairement plus de pouvoir (Thoennes et al., 1995).

Une étude a été effectuée récemment en Nouvelle-Écosse auprès de trente-quatre femmes qui avaient participé à un programme de médiation ou de conciliation privé ou offert par les tribunaux après avoir mis fin à une relation où sévissait la violence familiale.  La plupart de ces femmes ont soutenu qu'elles s'étaient senties contraintes par leur conjoint ou par le système judiciaire à se soumettre à la médiation, et, pendant celle-ci, qu'elles avaient eu l'impression que le médiateur faisait peu de cas d'elles, qu'il ignorait l'existence des problèmes de violence familiale ou qu'il avait permis à leur conjoint de les intimider.  Seulement deux des trente-quatre femmes ont recommandé la médiation; ces femmes ont affirmé qu'elle les avait aidées à enseigner les responsabilités parentales de base à leur conjoint ou qu'elle avait débouché sur une entente satisfaisante (Transition House Association of Nova Scotia, 2000).

Par contre, une étude australienne a révélé que 84 p. 100 des femmes australiennes qui avaient participé à des séances de counselling volontaire et dont la relation était caractérisée par la violence familiale se sont dites satisfaites des services reçus (Davies et al., 1995).  Les deux études ont peut-être reflété des différences sur le plan du type de service offert; à titre d'exemple, en Australie, les services de counselling sont moins axés sur l'adoption d'une entente que les programmes de médiation courants.

Les conclusions de l'étude néo-écossaise selon lesquelles les médiateurs peuvent saper la médiation en faisant pression sur les clientes ou en les intimidant sont étayées par celles d'une étude britannique sur les audiences préliminaires au cours desquelles les couples sont dirigés vers la médiation, conformément aux procédures en matière de droit de la famille du Royaume-Uni.  Lors des audiences, le chercheur a constaté que certains présidents d'audience contraignaient presque les parents à suivre un programme de médiation, en prétendant qu'il n'y avait aucune autre solution (alors qu'il y en a), ou qu'ils incitaient avec acharnement les parties à s'entendre sur-le-champ.  Dans l'une de ces affaires, le père, qui avait tenté d'étrangler la mère, le printemps précédent, a pu haranguer celle-ci et la menacer à plusieurs reprises en se mettant l'index sur la gorge (Pappas, 1993).  Le chercheur a conclu qu'on pouvait soutenir que la moitié des « ententes » conclues au cours des douze semaines qu'a duré l'étude étaient inadéquates (Pappas, 1993).

Si elle se déroule sous la menace d'une pénalité stricte qui laisse peu de marge de manœuvre à l'une des parties, il semble plausible que la médiation sert en fait à faire pression sur la partie récalcitrante pour qu'elle se conforme (peu importe si elle dispose ou non de motifs valables pour présenter une telle réticence).  Dans ces contextes, la médiation est un outil de mise en application plutôt que de règlement d'un différend.

Médiation axée sur l'impasse

Le modèle de médiation axée sur l'impasse a été élaboré aux États-Unis; il vise les différends difficiles et complexes qui surviennent après la séparation et qui font en sorte que les couples éprouvent de la difficulté à se sortir de leur divorce.  La médiation consiste en une série de séances intensive de dix semaines incluant thérapie et counselling et concernant toute la famille.  En évaluant le modèle, ses concepteurs ont constaté que tout près de 83 p. 100 des couples en étaient venus à une entente dans un premier temps et qu'après une période de six mois, soixante-dix pour cent d'entre eux y étaient toujours fidèles.  Après une période de deux à trois ans, quarante-quatre pour cent des familles se conformaient encore à leur entente et seize pour cent l'avait renégociée en se fondant sur le plan original.  Trente-six pour cent des couples étaient retournés devant les tribunaux; la moitié d'entre eux avaient fait appel à un médiateur, alors que l'autre moitié s'étaient présentés devant un juge après que les autres séances de médiation obligatoire eurent échoué.  De ce nombre, vingt-trois pour cent étaient retournés plus d'une fois devant les tribunaux (y compris ceux que la médiation axée sur l'impasse n'avait pas réussi à aider).  On a également noté une diminution marquée de l'hostilité et des litiges chez les couples qui avaient bénéficié de la médiation.  Il n'y a toutefois pas eu d'amélioration dans les taux d'adaptation des enfants (ALRC, 1995).

Le tribunal de la famille de l'Australie a mis à l'essai un petit projet de médiation axée sur l'impasse à Brisbane, auquel ont participé treize parents et six enfants.  Les adultes concernés étaient quatre couples et cinq personnes célibataires.  Un des couples a établi une entente écrite afin de régler ses différends, trois célibataires ont résolu leurs problèmes au complet et ont soit retiré leur poursuite ou n'en ont pas intenté, quatre autres ont réglé partiellement leurs difficultés et deux couples ont poursuivi leur litige (ALRC, 1995).

Une fois le projet pilote terminé, le directeur principal du service de counselling du tribunal de la famille a soutenu que le modèle de médiation axée sur l'impasse s'avérait la meilleure approche pour les affaires difficiles en relation avec le contact (droit de visite) (ALRC, 1995).  Ce modèle est également moins coûteux que les audiences, mais il l'est davantage que la médiation ordinaire.  Toutefois, des critiques considèrent que la médiation axée sur l'impasse n'est d'aucune aide dans les affaires où un individu souffre d'un dysfonctionnement de la personnalité et quand il est impossible de réunir tous les membres de la famille (ALRC, 1995).  Ils soutiennent également que cette méthode écarte les problèmes de violence à l'égard desquels des mesures devraient être prises.

L'Australian Law Reform Commission ne rejette pas la médiation axée sur l'impasse, mais elle se demande dans quelle mesure elle détourne des tribunaux des affaires qui se seraient rendues jusqu'en audience finale.  La Commission se demande aussi si le fait d'avoir sur place un arbitre de différend ou un greffier qui serait chargé de prodiguer des conseils juridiques et de faciliter le processus décisionnel serait plus efficace (ALRC, 1995).

Intervention intensive à court terme de l'Ontario

En Ontario, le Bureau provincial de l'avocat des enfants et l'Institut psychiatrique Clarke ont mis sur pied un programme d'intervention intensive, qu'ils ont spécialement conçu pour les parents ayant des litiges en rapport avec le refus de visite ou la violation du droit de visite (Birnbaum et Radovanovic, 1999).  Les affaires de violence ou de mauvais traitements ne sont pas admissibles au programme.  D'une durée de dix heures, celui-ci remplace la classique évaluation globale de vingt-deux heures, qui est parfois ordonnée dans les affaires difficiles.  Dans la mesure du possible, on rencontre les parents ensemble ou en compagnie de l'enfant tôt au cours du processus d'intervention, après quoi on procède à des entrevues parent-enfant.

Une évaluation de suivi effectuée auprès de quarante parents a révélé qu'environ quarante-cinq pour cent d'entre eux avaient encore des différends relativement au droit de visite.  Trente pour cent des parents ont soutenu que la collaboration entre eux et leur conjoint après la brève intervention variait de médiocre à très médiocre, et cinquante-cinq pour cent de tous les répondants ont affirmé que l'intervention n'avait pas contribué à améliorer la communication entre eux et leur conjoint.  Cependant, trente-cinq pour cent des parents ont indiqué que leurs arrangements de visite avaient été conclus avec l'aide des cliniciens et soixante-trois pour cent ont déclaré que les suggestions des évaluateurs avaient été prises en compte dans les motions déposées au sujet de leurs litiges peu de temps après l'intervention.  Ces taux de règlement semblent plus élevés que ceux qui sont normalement atteints dans le cadre de l'évaluation habituelle (Birnbaum et Radovanovic, 1999).

Protonotaires spéciaux en rapport avec la médiation et l'arbitrage

Certains tribunaux californiens ont recours au programme de protonotaires spéciaux pour régler les affaires où la médiation ne s'est pas avérée fructueuse et pour les empêcher de se rendre jusqu'à l'audience finale.  Les protonotaires spéciaux doivent être des professionnels en santé mentale, des médiateurs ou des avocats en droit de la famille.  Ces personnes peuvent rendre des décisions exécutoires en ce qui concerne les litiges touchant le droit de visite, et elles peuvent également intervenir dans le processus décisionnel des parents si cette question est contestée, mais elles ne peuvent modifier les ordonnances fondamentales attributives de droit de visite ou de garde.

Après avoir étudié le recours éventuel à des protonotaires spéciaux afin d'assurer l'arbitrage efficace des affaires complexes dont le processus judiciaire est déjà bien engagé, l'Australian Law Reform Commission a indiqué que l'on pourrait en nommer comme complément du programme de médiation axée sur l'impasse afin de trancher les « questions mineures, mais néanmoins déstabilisatrices » (ALRC, 1995).

3.3  MISE EN APPLICATION DU DROIT DE VISITE

Certaines administrations ont mis sur pied des programmes d'aide et de surveillance en matière de mise en application qui visent à exécuter les jugements relatifs au droit de visite dans les cas de violation ou de risque de violation, ou à rendre la visite possible dans les cas où celle-ci aurait autrement été interdite par les tribunaux.  Tout comme le programme californien de protonotaires spéciaux et les programmes de médiation axée sur l'impasse, ces programmes concernent généralement les affaires complexes que le counselling ou la médiation n'ont pas permis de régler, et qui ont tendance à être plus litigieuses.

Médiation et arbitrage : services accélérés de visite de l'Arizona

Le service accéléré de visite établi dans le comté Maricopa, en Arizona, assure la mise en application du droit de visite dans les cas où il y a eu violation des ordonnances attributives de droit de visite.  Les agents de conférence (protonotaires spéciaux) rencontrent les parties dans un délai de sept jours après qu'un parent (généralement celui n'ayant pas la garde) a porté plainte pour violation, ou après que les tribunaux aient renvoyé le litige vers le programme.  L'agent de conférence tente une médiation et, à la fin de la conférence, il formule des recommandations publiques aux tribunaux; ces recommandations peuvent comprendre n'importe quelle entente conclue par les parties.  Il peut confirmer l'ordonnance en vigueur, la modifier ou la préciser, ou encore recommander d'autres services, comme la visite ou les transferts supervisés (Pearson et Anhalt, 1994; Lee et al., 1995).

Comme le seul motif valide de refus de visite en Arizona est la menace de méfait à l'égard d'un enfant, la conférence débouche généralement sur l'octroi d'un type quelconque de droit de visite.  On surveille l'exercice de ce droit pendant une période de six mois afin d'en vérifier le respect, ce qu'on fait au moyen d'appels téléphoniques mensuels ou par courrier.  Le responsable de la surveillance ou les parents peuvent demander à ce qu'il y ait une autre conférence avec les protonotaires spéciaux au cours de la période de six mois, et, si aucun progrès n'a été réalisé dans le respect de l'ordonnance, les protonotaires spéciaux peuvent exiger une audience devant un juge (Lee et al., 1995).

Une évaluation du programme a révélé que les visites avaient été surveillées par téléphone ou par courrier uniquement dans environ cinquante-cinq pour cent des cas, par ce moyen plus des transferts supervisés dans dix-sept pour cent des cas et par le même moyen plus des visites supervisées dans treize pour cent des cas (Pearson et Anhalt, 1994)[21].  Vingt-cinq pour cent des affaires ont été renvoyées à d'autres services.  Les conférences ont entraîné le plus souvent la spécification des ordonnances attributives de droit de visite, dont la plupart étaient caractérisées par un « droit de visite raisonnable » (Pearson et Anhalt, 1994).  Les peines à caractère punitif ont été rares, tout comme les changements en matière de droit de garde ordonnés par les tribunaux.

L'étude a permis de constater que près des deux tiers des affaires soumises dans le cadre du programme avaient été précédées d'autres litiges, près de deux en moyenne, et que le tiers avaient été précédées d'un litige touchant les pensions alimentaires pour enfants peu de temps avant le dépôt d'une requête en retrait du droit de visite (Pearson et Anhalt, 1994).  Près de soixante pour cent des parents non gardiens devaient des arriérés de pensions alimentaires pour enfants.  Les parents non gardiens se sont surtout plaints du fait que le droit de visite leur avait été refusé et qu'ils n'avaient pu bénéficier d'un temps de compensation pour absences légitimes.  Les parents gardiens se sont surtout plaints, quant à eux, du fait que les parents non gardiens avaient omis d'exercer leur droit de visite en ne se présentant pas du tout ou en annulant la visite sans avis préalable (Pearson et Anhalt, 1994).  Environ quarante pour cent des dossiers incluaient des allégations de consommation abusive d'alcool et d'autres drogues, de violence conjugale ou de mauvais traitements à l'égard des enfants, mais ces allégations ne semblent pas avoir suscité l'imposition de mesures spéciales.  La grande majorité des parents gardiens étaient des mères.  Les pères n'ayant pas la garde bénéficiaient rarement d'un droit de visite excédant le tiers du temps de garde total.

Selon l'étude, le programme ne semble pas avoir entraîné une augmentation dans la fréquence des visites.  Après y avoir participé, certains parents voyaient leurs enfants plus souvent qu'auparavant, mais la moitié des parents qui rendaient régulièrement visite à leurs enfants les voyaient moins souvent.  La plupart de ces derniers devaient des arriérés de pensions alimentaires pour enfants (Pearson et Anhalt, 1994).  Le taux de nouveaux litiges en relation avec le droit de visite semble avoir diminué, mais il n'y a eu aucune réduction sur le plan des litiges entourant les pensions alimentaires pour enfants.  Toutefois, environ la moitié des mères et des pères ont continué d'éprouver des problèmes de visite après leur participation au programme, et le tiers ont soutenu qu'aucune solution n'avait été trouvée.  Les pères non-gardiens qui continuaient d'éprouver des problèmes étaient surtout insatisfaits du temps de visite, alors que les mères gardiennes étaient surtout insatisfaites des pensions alimentaires pour enfants, de la fréquence des visites du père et du droit de visite initial accordé à celui-ci.

Chez les parents étant parvenus à régler leur différend - on estime qu'ils représentaient environ vingt-cinq pour cent des participants -, les visites étaient plus fréquentes, et le versement des pensions alimentaires ne constituait généralement pas un problème (Pearson et Anhalt, 1994).

Au moins la moitié des mères et des pères qui ont pris part au programme semblent s'être montrés moyennement satisfaits de leur expérience dans le cadre du programme.  Cependant, la plupart d'entre eux ont dit douter que le programme aurait des conséquences à long terme sur les paiements de pensions alimentaires pour enfants et sur la capacité de l'autre parent à exercer son droit de visite ou sur son comportement.  La grande majorité des mères ont affirmé qu'il y avait eu peu de changement sur le plan du versement en retard des pensions alimentaires, alors que la plupart des pères manquant à leurs obligations ont soutenu qu'ils s'étaient rattrapés à ce chapitre.

Vu le modeste succès du programme à régler les différends des parents, la raison pour laquelle il a permis une telle diminution du taux de nouveaux litiges n'est pas claire.  On ignore combien de temps après la fin du programme les parents ont été interrogés.

Une deuxième étude de suivi effectuée auprès de soixante-dix enfants dont les parents avaient participé au programme a révélé que l'estime que les enfants avaient d'eux-mêmes, leur capacité d'adaptation en général et leur comportement à l'école n'avaient pas été touchés par l'application de l'ordonnance attributive de droit de visite.  Toutefois, plus les visites se faisaient nombreuses, plus il y avait de l'amélioration de ce côté (il faut dire, par contre, que la perception d'un différend parental était plus grande si les visites étaient plus fréquentes) (Lee et al., 1995)[22].  Comme on l'a déjà mentionné, la fréquence des visites augmentait généralement si les couples étaient en mesure de régler leur différend.

Programme d'assistance en matière de droit de visite du Manitoba

De 1989 à 1993, le Manitoba a expérimenté un projet appelé Programme d'assistance en matière de droit de visite.  Ce projet a été financé conjointement par les deux gouvernements pendant trois ans, puis par le seul gouvernement du Manitoba pendant un an.  Le programme visait à faciliter l'exercice du droit de visite, quand cela convenait, dans les affaires de refus de visite ou d'omission du droit de visite, et à déterminer si d'autres mesures visant à résoudre le problème, comme la médiation, ne s'avéraient pas efficaces (Prairie Research Associates, 1993).  Le projet combinait des mesures thérapeutiques et juridiques à long terme : évaluations, recommandations et counselling, associés à des renseignements juridiques et des conseils fournis par les avocats des parties et, enfin, à la procédure d'outrage au tribunal si l'exercice du droit de visite ne semblait pas conforme à l'ordonnance du tribunal et si le parent contrevenant refusait de participer au programme.  Contrairement à ce qui se fait dans les programmes américains décrits plus haut, les décisions étaient fondées sur l'intérêt supérieur de l'enfant plutôt que sur la protection des droits de visite des parents dans l'ensemble des affaires où l'enfant n'était pas exposé directement à un danger.

Les participants pouvaient être aiguillés vers le programme par des parents, des avocats, des tribunaux ou d'autres organismes de services sociaux.  Quelque 169 familles ont été invitées à entamer le programme, mais seulement 99 l'ont suivi.  La moitié des familles ont signalé des antécédents de violence et plus du tiers ont fait état d'une consommation excessive d'alcool.  En général, les parents étaient extrêmement hostiles l'un envers l'autre.  On a rencontré les parents et leur avocat avant le début du programme afin de les renseigner sur les modalités, les buts et les objectifs du programme, pour qu'ils puissent décider s'ils devaient ou non y participer.  De plus, les entrevues réalisées directement auprès des enfants n'avaient lieu que si cette solution convenait réellement.  L'évaluation visait à établir l'intérêt supérieur de l'enfant ainsi que ses besoins par rapport au différend entre ses parents.

Une équipe thérapeutique élaborait des recommandations en se fondant sur l'évaluation.  Ces recommandations portaient sur la prestation de divers services, comme le counselling interne, le counselling pour les enfants, le droit de visite supervisée ou surveillée assuré par des bénévoles, ainsi que le renvoi à des organismes communautaires et des services sociaux.  Seulement une personne sur cinq a eu recours au droit de visite supervisé.  Si le problème lié au droit de visite ne se réglait pas, on pouvait convoquer les parents à une réunion de règlement, les exlure du programme, renvoyer l'affaire à l'avocat du programme et, éventuellement, à la procédure en outrage.

Une évaluation du projet a permis de constater, à la suite du programme, que le tiers des affaires s'étaient améliorées, que, dans dix pour cent d'entre elles, on avait respecté les ordonnances, et que le tiers des affaires n'étaient toujours pas résolues.  Environ dix pour cent des participants ont fait appel à leur avocat en vue de modifier l'ordonnance.  On ne sait pas combien de ces couples ont connu un autre litige après avoir suivi le programme.  On ignore aussi si le programme a eu un effet bénéfique sur les résultats propres à l'enfant (Prairie Research Associates, 1993).  Le coût moyen du programme par client a été de 3 484 $ par client, mais on estime la majorité des ressources engagées ont été monopolisées par vingt familles.

Droit de visite supervisée

La visite supervisée est en train de devenir une stratégie très populaire en vue de la mise en application du droit de visite dans les affaires les plus difficiles, particulièrement celles qui englobent un risque de mauvais traitement ou de violence, des maladies psychiatriques ou la consommation abusive d'alcool et d'autres drogues[23].  Il s'agit souvent d'affaires où le refus de visite pourrait s'avérer la seule solution sûre.  La visite supervisée à court terme est aussi fréquemment utilisée dans le cas de parents non gardiens qui veulent reprendre contact avec leur enfant après un long laps de temps.

La visite supervisée est un régime permettant aux parents gardiens de déposer et reprendre l'enfant dans un endroit neutre et sûr où le parent non gardien peut passer du temps avec lui sous la supervision d'un tiers.  Dans de nombreuses provinces canadiennes, la visite supervisée demeure un service informel dont la prestation est assurée par des bénévoles ou des organismes communautaires, et il n'est pas fourni partout.  Les centres de visite remplacent les « échanges dans les postes de police » ainsi que la supervision par des proches, les seules méthodes de supervision du droit de visite auxquelles on pouvait avoir recours.  La plupart des provinces canadiennes semblent démontrer un enthousiasme certain à l'égard de l'expansion des centres de visite supervisée actuels, mais les modèles de service proposés pourraient varier.  L'Australia and New Zealand Association of Children's Contact Services (ANZACCS) a établi trois principaux modèles de centre (Strategic Partners, 1998).  Les voici :

Il existe également une grande variation quant à la fréquence à laquelle le droit de visite supervisée est intégré à un ensemble de services de counselling, de médiation ou d'éducation parentale, ainsi qu'un large éventail de modalités de supervision et de formation du personnel, entre autres choses.  Ces facteurs semblent influer sur la qualité du service et sur les chances que les parents passent de la visite supervisée à des conditions viables de visite sans supervision.

Deux projets pilotes importants en rapport avec la visite supervisée ont fait l'objet d'une évaluation globale.  Leurs résultats figurent ci-dessous.

Projet pilote de droit de visite supervisé de l'Ontario

L'Ontario a mis en œuvre la visite supervisée dans le cadre d'un projet pilote réalisé dans quatorze établissements différents de 1992 à 1994.  Dans ces établissements, qui étaient dispersées dans les grandes villes et les secteurs ruraux, le nombre de visites supervisées variait beaucoup, mais à la fin du projet, certains centres fonctionnaient à plein rendement et avaient des listes d'attente (Park et al., 1997).

Quelque soixante pour cent des parents interrogés ont soutenu qu'ils avaient déjà eu un droit de visite continu auparavant : plus de la moitié d'entre eux avaient eu recours à la visite non supervisée et un peu plus du quart s'étaient tournés vers des amis ou des parents.  Ces arrangements avaient généralement été rompus parce que le parent gardien avait refusé la visite à l'autre parent (ce problème était signalé la plupart du temps par le parent non gardien) ou parce qu'il craignait pour sa sécurité ou pour celle de l'enfant (ces problèmes étaient surtout signalés par le parent gardien).  Environ quarante-trois pour cent des parents gardiens ont affirmé avoir peur que leur enfant ne subisse de mauvais traitements (dix-sept pour cent des parents non gardiens), alors que la relation très conflictuelle entre les parents de même que la reprise de contacts entre un parent et l'enfant étaient d'autres raisons répandues (Jenkins et al., 1997).  Les juges et avocats interrogés ont considéré le programme comme un service « nécessaire et essentiel ».  Ils étaient d'avis que le nombre d'ordonnances attributives de droit de visite supervisé avait augmenté du simple fait que le service était disponible, et qu'autrement, ces affaires auraient été aussitôt renvoyées en instance, ou bien aucun droit de visite n'aurait été octroyé (Peterson-Badali et al., 1997).  La plupart des parents ont été dirigés vers ce service par les tribunaux.

Les évaluateurs ont constaté que la supervision était de courte durée surtout dans les cas où un enfant était reprenait contact avec un parent après une longue séparation.  Les parents qui étaient les plus susceptibles d'avoir recours au service pendant une plus longue période avaient des déficiences psychiques intraitables, souffraient de problèmes de consommation abusive d'alcool et d'autres drogues, ou craignaient le rapt de leur enfant (Park et al., 1997).  La durée moyenne de la période de visite supervisée était de 7,7 mois.

La très grande majorité des parents se sont dits satisfaits de la visite supervisée (90 p. 100 des parents gardiens et soixante-dix pour cent des parents non gardiens).  Les parents gardiens se sont également dit entièrement satisfaits de l'obligation d'organiser les visites dans un établissement, mais quarante-quatre pour cent des parents non gardiens ont exprimé du mécontentement à cet égard.  Les parents non gardiens se sont également montrés bien plus insatisfaits du système judiciaire en général (presque les deux tiers) et de leur avocat (vingt-deux pour cent) (Jenkins et al., 1997).  Presque tous les juges et avocats interrogés ont émis des commentaires favorables à l'égard du projet pilote.

Les parents interrogés ont été assez peu nombreux à aller au-delà de la visite supervisée au cours de la période; seulement treize des 121 parents interrogés sont passés à la visite non supervisée et neuf ont renoncé à toute visite.  Par contre, rien n'indique que la visite supervisée avait contribué à réduire l'hostilité qui régnait entre les conjoints ou qu'elle avait amélioré d'autres aspects de leur relation, qui, de manière générale, était restée très hostile.  Soixante-dix pour cent des parents ont soutenu que leur conjoint se mettrait en colère si on le contraignait à discuter d'un problème touchant leur enfant.  Cependant, il y a eu peu d'incidents critiques; en fait, on en a compté 1,6 pour chaque tranche de 1 000 visites.  Les juges et avocats interrogés ont senti qu'il y avait une moins grande hostilité au sein des couples, sans doute parce que les conjoints ne se disputaient plus autant dans la salle d'audience (Peterson-Badali et al., 1997).

La persistance de l'hostilité entre les parents soulève des questions relativement au rôle que joue la visite supervisée à titre d'étape favorisant la conclusion d'ententes de visite plus souples et plus coopératives.  Un expert s'est demandé si la visite supervisée de longue durée était réellement dans l'intérêt supérieur de l'enfant (Bailey, 1998), en ce sens qu'il implique l'omission permanente de la part de l'un ou l'autre des parents d'assumer l'éducation des enfants.  Cependant, dans le cadre du projet pilote de l'Ontario, on n'a pas assuré la prestation de services de thérapie, de counselling ou de formation relative à l'éducation des enfants, services qui, selon les experts, devraient être intégrés à la visite supervisée de façon à favoriser les changements dans les attitudes des parents ainsi que leur apprentissage.

Les évaluateurs ont constaté que la plupart des enfants étaient heureux eux aussi de la visite supervisée, mais seulement vingt-cinq pour cent d'entre eux connaissaient vraiment les raisons pour lesquelles ils en étaient là et quelle en était la réelle signification.  Les experts ont dit craindre que les enfants victimes de mauvais traitements, à moins de comprendre clairement la situation dans laquelle ils se trouvent, n'interprètent que le contact supervisé avec leur agresseur comme une approbation des mauvais traitements qu'il leur infligeait (Johnston et Strauss, 1999).  Cependant, une petite minorité des enfants ne sentaient pas que la visite supervisée les isolait de l'hostilité qui régnait entre leurs parents.  Les chercheurs ont émis l'opinion la visite supervisée pourrait porter préjudice à l'intérêt supérieur de ces enfants en prolongeant leur exposition à des situations à risque élevé (Peterson-Badali et al., 1997).

L'évaluation des effets de la visite supervisée sur les enfants s'avère d'autant plus difficile que ceux-ci sont de huit à quatorze fois plus susceptibles d'éprouver des problèmes émotionnels et de comportement que les autres enfants (Abromovitch et al., 1994, Johnston et Strauss, 1999).  Or, les enfants traumatisés n'ont pas nécessairement l'air perturbés quand on les regarde, du moins pas à cette période de leur vie (Johnston et Strauss, 1999).  Ils sont même souvent plein d'entrain et toujours souriants.  Toutefois, leur besoin de se défendre contre une réalité confuse et effrayante fait en sorte qu'ils recherchent la prévisibilité et le contrôle (Johnston et Strauss, 1999).  On ne peut établir clairement si la visite supervisée contribue à répondre à ces besoins profonds.  Malheureusement, on n'a trouvé aucune étude longitudinale sur des enfants vivant avec la réalité de la visite supervisée pendant de longues périodes, sans doute parce que les services officiels sont assez nouveaux.

La plupart des juges et avocats interrogés étaient d'avis que la visite supervisée entraînait des économies importantes pour les tribunaux, en leur faisant gagner du temps et en diminuant leurs dépenses.  Les évaluateurs ont constaté que les frais annuels se rattachant à la prestation du service variaient grandement d'un endroit à l'autre, mais qu'ils totalisaient en moyenne 71 500 $ par petit centre, soit un coût médian de 109 $ par visite (en 1993).  Les évaluateurs se sont fondés sur le taux de participation au projet pilote pour estimer qu'environ 9 782 familles ontariennes pourraient tirer profit de la visite supervisée (Park et al., 1997).

L'Ontario termine actuellement ses plans d'expansion du réseau de centres actuel.  La durée moyenne de la prestation du service offert par ce réseau, qui est en exploitation depuis maintenant près d'une décennie, varie encore de six à huit mois, mais certains parents (particulièrement ceux souffrant de troubles mentaux ou de problèmes de toxicomanie) y ont eu recours pendant une plus longue période, qui a atteint neuf ans dans certains cas.

Projet pilote de droit de contact supervisé de l'Australie

En 1996, le gouvernement fédéral australien a lancé un projet pilote dans dix régions, en prévision d'une éventuelle mise en place à grande échelle.  Le projet pilote est arrivé en temps opportun, puisque les réformes du droit de la famille faisaient en sorte que presque tous les pères se voyaient accorder le droit de contact ou de visite conformément à une ordonnance provisoire sur l'éducation des enfants (ordonnance attributive de droit de garde ou de visite), y compris les pères violents et maltraitants susceptible de se voir refuser le droit visite à l'ordonnance finale.  Dans beaucoup de régions, on assurait la prestation de services de counselling et d'autres services en plus de la visite supervisée, et on visait à « sevrer » les parents de la visite supervisée, pour qu'il s'entendent sur des modalités viables de visite non supervisée dans la mesure du possible, même si cet objectif ne leur était pas explicitement communiqué.

Le service a prouvé qu'il répondait à un besoin précis.  Pendant la période de deux ans au cours de laquelle s'est effectuée l'évaluation du projet (Strategic Partners, 1998), il y a eu une augmentation marquée du nombre de parents intéressés à avoir recours au service ainsi que de la complexité des affaires, qui découlait de la consommation abusive d'alcool et d'autres drogues, des troubles mentaux et des déficiences psychiques, et la diversité ethnoculturelle.  Le nombre de « changements de main » (le fait de déposer et de reprendre les enfants) a augmenté de 230 p. 100, alors que le nombre de visites en établissement a augmenté de soixante pour cent (Strategic Partners, 1998).  Le nombre d'enfants concernés a doublé.  À la fin de l'évaluation, il y avait déjà des listes d'attente pour certains des services offerts dans le cadre du projet pilote.  Les évaluateurs ont également interrogé les responsables de huit centres non parrainés et ont constaté que quelques-uns de ces derniers étaient submergés de demandes.

Environ soixante pour cent des clients étaient des mères gardiennes, et à peu près soixante pour cent recevaient des prestations de sécurité sociale (aide sociale).  Quelque vingt-sept pour cent des parents non gardiens étaient sans emploi (ou bénéficiaient de l'aide sociale).  La plupart des parents étaient séparés depuis au moins deux ans.  La visite était occasionnelle et rare chez les parents séparés depuis peu de temps, et trente pour cent des parents non gardiens n'avaient pas vu leur enfant depuis au moins un an.  La plupart des enfants étaient âgés de moins de dix ans.  Pour près de vingt-cinq pour cent des clients, au moins un membre de la famille était né dans un pays autre qu'un pays anglophone.  Environ soixante pour cent des mères gardiennes qui ont eu recours au service ont signalé qu'elles vivaient une relation variant de très conflictuelle et violente à extrêmement conflictuelle et violente, et plusieurs affaires mettaient en cause de la violence sexuelle alléguée ou confirmée à l'égard des enfants.  Le personnel a également signalé des cas de violence psychologique intense pendant les visites, ce qui a mis à l'épreuve son engagement d'offrir un endroit neutre et sûr à la fois.  Certains services visaient expressément les affaires impliquant les allégations de violence et de mauvais traitements, mais pour certains parents, cette caractéristique avait pour effet de stigmatiser le service, et quelques hommes ont décidé de le bouder pour cette raison.

Les clients ont surtout été dirigés vers le service par des avocats (quarante pour cent), des juges (vingt-deux pour cent) et des centres juridiques communautaires (dix pour cent).  Tout près de vingt pour cent des clients l'ont été par des organismes communautaires et de services sociaux.  Les affaires renvoyées par les tribunaux exigeaient une « vigilance très sévère », et les centres pouvaient les refuser s'ils ne se croyaient pas en mesure de respecter cette exigence.  Dans le cadre de la plupart des services, on procédait à une évaluation de sélection, que menait à rejeter du tiers à la moitié des cas.  La moitié des centres ont fini par imposer des frais, qui variaient de 2,50 $ à 30 $ l'heure, mais ils ont soutenu que cette mesure n'avait pas modifié l'utilisation du service.  Le coût réel du service variait de 46 $ à 91 $ l'heure.

Les réactions des intervenants de l'extérieur face aux programmes se sont avérées très favorables, particulièrement celles des policiers, des avocats et des juges.  Les juges étaient d'avis que les services de contact avaient contribué à réduire le nombre de litiges et à améliorer la capacité des parents d'en venir à des ententes viables en matière de contact et de transfert des enfants.  Chose intéressante, le projet pilote a également vite conquis les groupes d'hommes, les groupes de défense des femmes et les organismes de services destinés aux femmes qui s'étaient d'abord opposés à l'établissement des centres (les hommes avaient agi ainsi parce qu'ils croyaient que les pères étaient accusés de façon injuste, et les femmes parce qu'elles craignaient que les pères n'enlèvent l'enfant ou que des incidents violents ne surviennent dans les centres).

Les enfants qui ont fréquenté les centres australiens étaient aussi traumatisés en moyenne que les enfants ontariens.  Une surveillance étroite effectuée sur une période de deux ans auprès de quarante-neuf enfants australiens a également révélé que, tout comme en Ontario, la plupart d'entre eux ne comprenaient pas vraiment les raisons pour lesquelles ils étaient là, du moins au tout début (Strategic Partners, 1998).  La moitié des enfants ont soutenu qu'ils étaient heureux (ils l'étaient davantage dans le contexte des transferts que dans celui des visites supervisées), et cinquante pour cent ont indiqué qu'ils aimaient voir maintenant leur parent non gardien.  Tous les enfants qui profitaient de transferts et soixante-dix pour cent de ceux qui profitaient de visites supervisées ont dit que les visites se déroulaient mieux que jamais auparavant.  Soixante-quinze pour cent ont affirmé qu'ils se sentaient en sécurité au centre ce qui, selon eux, semblait s'expliquer par la présence continue des intervenants dans la salle.

On a également interrogé un plus petit groupe qui comptait vingt-deux enfants, et peu d'entre eux souhaitaient voir leur parent non gardien à l'extérieur du centre.  Sept des quarante-neuf enfants sont demeurés craintifs (l'ensemble de ces enfants avaient fait l'objet de menaces directes de violence ou de rapt de la part de leur parent non gardien), et la qualité médiocre des interactions qu'ils avaient avec leur parent non gardien était indépendante du comportement du parent gardien.  Tout comme dans le cas du projet pilote ontarien, cette question a soulevé des doutes par rapport au bien-fondé du contact supervisé pour tous les enfants.

Cependant, le comportement de la plupart des enfants a semblé s'être amélioré après une période de six mois; plus le nombre de visites était élevé, plus l'amélioration du comportement des enfants était rapide, et plus la période de recours au service était longue, plus les gains étaient importants.  Plus le sentiment de sécurité des enfants à l'égard du contact effectué en sécurité et de façon régulière était grand, plus leurs réactions à l'endroit du parent non gardien étaient favorables.  Les enfants qui profitant de transferts ont réagi plus rapidement que ceux qui bénéficiaient des visites supervisées.  On a observé une corrélation entre l'existence de meilleures interactions entre le parent non gardien et l'enfant et les faits que les parents acceptaient de se parler, que le parent non gardien manifestait une attitude constructive et favorable face à l'enfant et que le parent non gardien croyait que sa relation avec l'enfant s'était améliorée grâce au service.  La visite supervisée a semblé aider la plupart des parents non gardiens qui vivaient un déchirement avec leurs enfants à renouer de bonnes relations avec eux.  Aucun des centres n'a obligé les enfants à accepter les visites.  Il est raisonnable de supposer que la plupart des enfants, si on ne les laisse pas libres de refuser la visite supervisée, comme dans certains États américains, risquent de souffrir beaucoup d'un tel arrangement.

Comment se sont sentis les parents face à la visite supervisée?  Les parents gardiens qui se sont inscrits au programme recherchaient surtout la sécurité (77 p. 100).  La plupart d'entre eux croyaient que leurs modalités de visite n'étaient pas sûres.  La grande majorité des parents gardiens interrogés (un sous-échantillon) ont expliqué qu'ils devaient faire face à des conflits continuels par rapport aux visites (qui allaient de la violence au harcèlement de la part de l'ex-conjoint) et qu'ils devaient parfois prendre des mesures extrêmes pour les éviter, c'est-à-dire refuser la visite.  Toutes les mères gardiennes que l'on a interrogées ont soutenu qu'elles se sentaient plus en sécurité depuis qu'elles s'étaient inscrites au programme, mais bon nombre d'entre elles croyaient au début qu'il était préférable que leur enfant ne soit pas en contact avec le parent non gardien.  Cependant, leur attitude s'adoucissait avec le temps.  Les deux tiers des parents gardiens ont affirmé qu'ils réussissaient mieux à faire face aux visites de la part du parent non gardien qu'avant que ces dernières ne soient supervisées.

Quant aux parents non gardiens, ils voulaient d'abord et avant tout un droit de visite (soixante pour cent), et le tiers d'entre eux étaient indignés par la nécessité d'utiliser le service.  Bon nombre croyaient qu'il n'y avait pratiquement aucun problème auparavant et que les parents gardiens entravaient l'exercice de leur droit de visite.  Ils éprouvaient de la frustration, de la confusion et de la colère, et poussés à l'hostilité par l'obligation de se soumettre à la supervision, par le refus de leur conjoint de communiquer directement avec eux, et par leur chagrin et leur sentiment de perte.  La plupart d'entre eux se sentaient piégés dans une bataille personnelle intense contre leur conjoint qui laissait peu de place pour se préoccuper des enfants.  Cette situation avait amené bon nombre à cesser de voir leurs enfants, avant de finir par s'adresser aux tribunaux pour reprendre contact avec eux.  Cette augmentation est peut-être due à la présentation de nouvelles requêtes par des pères qui croyaient qu'ils auraient plus de succès en vertu des nouvelles lois (voir le FLC, 1998.)  La rancœur qu'éprouvaient les pères n'ayant pas la garde s'est également atténuée avec le temps dans la plupart des cas.

Seulement la moitié des parents (qu'ils aient ou non la garde) étaient d'avis que leurs anciennes ententes en matière de visite avaient entraîné des problèmes pour leurs enfants également, mais les témoignages de ceux-ci démontrait clairement que leurs parents étaient dans le tort.

Les centres n'offraient pas de services particuliers pour aider les parents à améliorer les aptitudes de communication, de collaboration et de compréhension nécessaires à la gestion indépendante du droit de visite (bien que certains centres offraient des services de counselling et des services connexes).  Au cours des deux années du projet, la durée moyenne de fréquentation des centres est passée de trois mois à cinq mois, ce qui révèle qu'un nombre croissant de parents n'a pas réussi à conclure un autre type d'arrangement.  Selon les intervenants des centres, la plupart des parents n'avaient pas seulement besoin de la régularisation du contact, assortie d'une suspension des hostilités, pour être en mesure de gérer le droit de visite de manière indépendante; ils avaient aussi besoin d'acquérir de nouvelles habiletés en éducation des enfants, en communication et en collaboration.  Les intervenants des centres se sont dits préoccupés du fait que, sans mesures de soutien additionnelles, les parents deviendraient dépendants des services des centres, ce qui grèverait les ressources déjà limitées.  L'étude a débouché sur des conclusions troublantes : il n'y avait eu aucune amélioration sur le plan de la communication entre les parents pendant la durée du programme et, dans une proportion de 70 à 85 p. 100, ils n'avaient toujours pas de contact ou leur contact s'était détérioré à la fin du programme.  En fait, plus longtemps les parents fréquentaient le programme, plus leur confiance de pouvoir gérer sans supervision le contact avec l'ex-conjoint s'amenuisait.  Les parents non gardiens, qui manifestaient une confiance élevée au départ, avaient tendance à la voir s'atténuer, alors les parents non gardiens semblent être devenus encore plus méfiants avec le temps.

Soixante-trois parents ont abandonné le programme au cours de l'évaluation, surtout en raison de modifications d'ordonnances de la cour.  Peu d'entre eux se sont sentis prêts à passer à un autre arrangement.  En moyenne, le tiers des parents tentaient d'élaborer leurs propres ententes.  Les deux tiers des parents gardiens étaient moins satisfaits des ententes conclues après la supervision, alors que cette proportion se chiffrait à dix pour cent dans le cas des parents non gardiens.  Le degré élevé d'anxiété et de mécontentement qui prévalait chez les mères gardiennes au moment où elles ont quitté le service soulève des questions relativement aux possibilités réelles que la visite supervisée suffise à elle-seule à réduire de manière durable l'incidence des litiges liés au droit de visite chez les parents qui vivent une situation très conflictuelle et qui sont incapables de communiquer et de collaborer.  Malheureusement, on n'a effectué aucune étude longitudinale sur les parents qui avaient eu recours aux services de visite supervisée afin de constater si des comportements antérieurs à la supervision avaient refait surface.

Les services de supervision efficaces s'avèrent-ils une stratégie peu coûteuse pour traiter les affaires difficiles, si on les compare aux solutions de rechange et, en particulier, avec le litige? Dans mémoire présenté à l'ALRC dans le cadre de son étude des affaires complexes, l'Australian and New Zealand Association of Children's Access Services (ANZACAS) a estimé qu'une réduction de deux pour cent des litiges actuels touchant le contact (les affaires de contact et les affaires qui ont débuté, mais qui se sont réglées avant l'audience) suffirait à couvrir les frais se rattachant à l'établissement et à l'exploitation d'un réseau national de centres de supervision des visites.  Cette estimation a été fondée sur le coût du projet pilote de l'Ontario (ALRC, 1995).  La Commission de réforme du droit a approuvé la visite supervisée comme solution à court terme dans les affaires complexes.

CONCLUSION

SOMMAIRE ET APERÇU

Des preuves convaincantes montrent que le refus de visite et l'omission d'exercer le droit de visite représentent des problèmes considérables, non seulement au Canada, mais aussi dans d'autres administrations.  L'étendue exacte de ces deux problèmes n'est pas claire, mais la recherche laisse supposer que l'omission d'exercer le droit de visite est plus courante que le refus de visite.  Le droit de visite est considéré comme une responsabilité parentale servant l'intérêt supérieur de l'enfant plutôt que comme un droit parental, mais le refus de visite et l'omission d'exercer le droit de visite sont des problèmes tout aussi importants l'un que l'autre auxquels il faut s'attaquer.  Il reste que, dans l'hypothèse la plus optimiste, la mise en application de l'exercice du droit de visite semble improductive; si, comme le démontre la recherche, le bien-être du parent gardien est le plus important indicateur du bien-être des enfants, la répression onéreuse du refus de visite injustifié le sera également.

Ce qui vient compliquer les choses, c'est que la plupart des litiges mettant en jeu le droit de visite constituent des affaires complexes qui mettent en cause des hostilités extrêmes et continuelles découlant de la séparation non résolue des parents.  Un nombre disproportionné de ces affaires impliquent également de la violence ou des mauvais traitements.  Les mesures punitives de mise en application adoptées par les tribunaux ne pas contribuent à résoudre ces litiges et pourraient même les favoriser.

La brève enquête sur les approches législatives à la mise en application du droit de visite présentée au chapitre 2 révèle que l'on est conscient de ces difficultés dans la plupart des administrations et fait état des diverses stratégies adoptées en vue de leur résolution.  L'approche la plus répandue consiste à prévenir ou à résoudre les conflits en matière de droit de visite avant qu'ils ne soient portés en instance ou qu'ils ne se rendent trop loin dans ce processus.  Le bref relevé des stratégies utilisées, présenté au chapitre 3, indique que l'éducation parentale, le counselling et la médiation s'avèrent efficaces pour réduire les hostilités au moment de la séparation ou du divorce, et pour aider les parents à adopter des ententes initiales.  Cependant, ces mesures de soutien semblent être plus efficaces dans le cas des parents en litige qui ont le moins besoin d'aide, alors qu'elles sont inefficaces pour les parents qui ont le plus besoin d'aide et qui finissent par monopoliser le rôle des tribunaux.  Par conséquent, on ne sait pas exactement dans quelle mesure ces programmes changent les choses en fin de compte, même s'ils semblent être d'une certaine utilité.

Dans le cas des administrations où le droit de visite continue d'être accordé dans les affaires très difficiles - ce qui semble être le cas dans presque toutes les administrations -, la visite supervisée est, de loin, la stratégie la plus populaire de règlement des différends.  Cependant, on ne sait pas clairement si cette mesure sert toujours l'intérêt supérieur de l'enfant ni si elle est nécessairement de longue durée, comme on le croit de plus en plus.

SOLUTIONS AUX BESOINS EN MATIÈRE DE DONNÉES

Dans le cadre du présent rapport, on rend compte de l'avancement de la recherche effectuée par rapport à l'incidence du refus de visite injustifié et du non-exercice du droit de visite, ainsi qu'au nombre de dossiers dont sont saisis les tribunaux en matière de droit de visite.  La seule étude canadienne systématique qui a été effectuée relativement à ces questions est l'Enquête longitudinale nationale sur les enfants et les jeunes (ELNEJ), dans le cadre de laquelle on a recueilli des données sur le non-exercice du droit de visite.

On a besoin d'un plus grand nombre de données systématiques et fiables provenant soit des enquêtes courantes de Statistique Canada, soit de projets judiciaires bien précis.  Le tableau ci-joint indique les données que l'auteure considère comme importantes, les sources dont on pourrait les tirer - ou, dans certains cas, dont on les tire déjà -, ainsi qu'une brève indication de l'utilisation potentielle de chacun des éléments.  Il est évident qu'il faudrait procéder à une analyse en profondeur des instruments d'enquête avant de prendre une décision quelconque relativement à l'ajout des éléments proposés.

On a regroupé les éléments en trois catégories : refus de visite injustifié, omission d'exercer le droit de visite et nombre de dossiers dont sont saisis les tribunaux.  Dans ce dernier cas, on fait référence aux affaires qui se rattachent au refus de visite et à l'omission d'exercer le droit de visite.

Refus de visite injustifié

Les éléments figurant dans cette catégorie renferment des renseignements sur les points suivants :

On ne peut se fier aux enquêtes fondées sur les déclarations des parents pour établir l'incidence véritable du refus de visite parce que leur perception du problème est souvent erronée, pour diverses raisons.  Même quand une telle enquête documente la fréquence d'incidents déterminés[24], elle s'en remet à l'opinion des parents pour savoir si les choses se sont vraiment passées ainsi et si le parent gardien a effectivement refusé la visite, avec l'intention et la connaissance de cause qu'implique le terme refus.  Les déclarations des parents donnent une idée d'autant moins fiable de l'incidence du droit de visite injustifié que leur manque de connaissances juridiques et que leur intérêt direct les rendent mauvais juges en la matière.

Il reste que les données provenant des déclarations des parents s'avèrent importantes pour l'élaboration de politiques qui, d'une part, traitent le refus de visite comme un élément - et souvent un symptôme mesurable - des problèmes que posent les pratiques parentales adoptées après la séparation dans les familles canadiennes et qui, d'autre part, visent la conclusion d'ententes servant l'intérêt supérieur de l'enfant.

Les enquêtes à grande échelle comme l'ELNEJ permettent d'avoir accès à de grands échantillons statistiques ainsi qu'à un large éventail d'autres données sur les familles, données qui peuvent être comparées à celles se rattachant au refus de visite.  Ces enquêtes ont cependant l'inconvénient de n'évaluer que des ensembles; elles ne permettent pas de comparer les réponses du parent gardien à celles du parent non gardien d'un même couple.

Des enquêtes auprès des tribunaux permettraient également de recueillir périodiquement des données sur l'incidence du refus de visite, grâce à un suivi effectué auprès des couples séparés ou divorcés faisant l'objet d'une ordonnance de la cour (cf. Ellis, 1995).  L'échantillon utilisé dans une telle enquête serait cependant beaucoup plus restreint et se limiterait aux familles visées par une ordonnance.  Un peu moins de la moitié des parents qui se séparent ou qui divorcent ne disposent d'aucune ordonnance de la cour, même cinq ans après la séparation (ministère de la Justice, 1999).  La recherche effectuée jusqu'à ce jour laisse supposer que seule une minorité de ces familles est susceptible d'éprouver des problèmes relativement au droit de visite.  Les répondants à une enquête auprès des tribunaux sont également plus susceptibles de s'auto-sélectionner.

L'ELNEJ semble un outil d'enquête convenable pour recueillir ces renseignements, car il s'agit d'une étude longitudinale et nationale de grande envergure (échantillon de 25 000 personnes) qui :

L'enquête peut assurer le suivi des parents gardiens et non gardiens après la séparation, mais sa méthodologie actuelle doit être adaptée pour qu'il soit possible d'interroger les pères séparés et d'étudier la nature et les conséquences de la relation entre les enfants et les parents non gardiens (ministère de la Justice, 1999).  Il faudrait une période considérable pour élaborer et mettre à l'essai les questions (les chercheurs auraient à établir, par exemple, si les questions additionnelles rendent l'enquête trop compliquée, et à élaborer des protocoles pour rejoindre les parents non gardiens).

Omission d'exercer le droit de visite

L'ELNEJ permet déjà de recueillir des données longitudinales sur l'exercice du droit de visite de la part des parents non gardiens, et sur les facteurs associés aux différents modèles en matière de droit de visite (ministère de la Justice, 1999).  Aucune enquête ne vise actuellement à colliger des données sur les cas précis d'omission d'exercer le droit de visite ou de violation de ce dernier, c'est-à-dire de cas particuliers où les parents non gardiens omettent de prendre l'enfant ou de le ramener conformément aux dispositions de l'entente.

Si on les analysait de concert avec les éléments 5 à 11 du tableau ci-joint, les éléments de donnée figurant dans la section sur l'omission d'exercer le droit de visite permettraient d'obtenir de l'information sur les facteurs suivants :

L'ELNEJ semble l'instrument naturel pour élargir et compléter les données déjà recueillies en y ajoutant les nouveaux éléments proposés.  L'Enquête sociale générale (ESG) se penche également sur les relations sociales, dont les relations qu'ont les parents avec leurs enfants.  Cependant, l'ESG n'est pas d'aussi grande envergure que l'ELNEJ (échantillon d'environ 10 000 personnes) en plus de n'être pas longitudinale; il ne serait donc pas possible d'analyser les conséquences de la qualité du droit de visite sur l'enfant ou sur les parents.

Nombre de dossiers dont sont saisis les tribunaux

Les éléments figurant dans cette catégorie englobent des renseignements sur les points suivants :

Vu le nombre peu élevé d'individus qui présentent une demande devant les tribunaux en ce qui concerne le refus de visite et d'autres problèmes liés à l'éducation des enfants après la séparation, il serait inadéquat de recueillir ces informations à partir d'enquêtes à grande échelle conçues pour être de plus vaste portée.  Toutefois, on ne procède actuellement à aucune collecte de données systématique qui pourraient servir à l'évaluation de la mise en application du droit de visite dans les tribunaux.  La première étape en vue de recueillir systématiquement ces données serait de mettre en œuvre un système uniforme et adéquat d'archivage judiciaire au sein des tribunaux canadiens.  Une étude récente (Ellis 1995) a révélé qu'il serait également possible d'effectuer une étude périodique nationale des questions touchant les droits de garde et de visite, en se servant des dossiers des tribunaux pour recenser les requêtes et identifier les requérants, et cette étude pourrait servir de base à un suivi auprès des familles.  Le recours à une enquête auprès des tribunaux ne permettrait pas de mener une étude longitudinale sur les familles, parce que ce genre de projet n'est pas d'une assez grande ampleur et que le taux d'attrition serait trop élevé.  Néanmoins, elle devrait avoir une envergure nationale et être répétée périodiquement pendant une longue période pour être utile aux décisionnaires[25].

Cette enquête auprès des tribunaux aurait deux volets complémentaires.  Le premier servirait à recueillir des données sur le nombre et le type d'affaires relatives à la mise en application du droit de visite qui sont présentées devant les tribunaux, alors que le deuxième servirait à recueillir des données sur les caractéristiques des requérants, grâce à des entrevues de suivi effectuées auprès de ces derniers.

Dans les entrevues de suivi, on pourrait poser les questions utilisées dans l'ELNEJ pour évaluer les caractéristiques des requérants (éléments 5 à 12 dans la section sur le refus de visite injustifié, et éléments 4 à 6 dans la section sur l'omission d'exercer le droit de visite), ce qui permettrait aux chercheurs de comparer les caractéristiques de ce groupe minuscule - et probablement atypique - à celles des autres couples canadiens séparés ou divorcés qui ont de jeunes enfants.  Une enquête auprès des tribunaux favoriserait aussi la recherche qualitative par rapport aux problèmes de refus de visite et d'omission d'exercer le droit de visite.  Malgré le petit nombre de sujets en cause, la mise sur pied d'une telle enquête prendrait beaucoup de temps, selon le nombre de chercheurs mobilisés.

BESOINS EN MATIÈRE DE DONNÉES ET SOURCES DE DONNÉES POTENTIELLES

Refus de visite injustifié

Omission d'exercer le droit de visite

Nombre de dossiers dont sont saisis les tribunaux

Note sur le tableau

(A) Refus de visite injustifié

3.  On peut trouver une liste des raisons possibles pour lesquelles on refuse la visite dans Thiessen (1994) et qui est citée dans l'étude des Strategic Partners (1998).
4.  On peut trouver une liste des types possibles d'« ingérence » dans Kruk (1993), à la page 62.
5.  Hirst et Smiley (1984) énumèrent divers types de droit de visite, soit les suivants : libre, régulier et souple, régulier et rigide, irrégulier (pas plus d'une fois aux six mois), et aucun droit de visite.
5 à 8.    Les variables figurant aux éléments 5 à 8 sont déjà recueillies par l'ELNEJ dans le cas des parents séparés ou divorcés en tant qu'ensemble.
9.  On s'est inspiré de l'enquête effectuée par Perry, Bolitho, Isenegger et Paetsch (1992) pour élaborer cette question, et cette dernière est citée dans McCall (1995).
11.     L'ELNEJ capte déjà le niveau de tension régnant entre les parents séparés ou divorcés en tant qu'ensemble.  Cependant, la documentation récente fait une distinction entre les niveaux de litige et la capacité de régler les différends liés au droit de visite, et elle laisse supposer que l'épanouissement de l'enfant n'est pas menacé quand les parents vivant une relation très conflictuelle disposent de stratégies de résolution des différends en relation avec le droit de visite (cité dans Kelly, 1993).

(B) Omission d'exercer le droit de visite

2.  On peut trouver une liste des raisons possibles invoquées par les parents non gardiens pour justifier l'omission d'exercer leur droit de visite dans Kruk (1993) ainsi que dans l'étude du FLC (1998a).
3.  On ne sait pas avec précision si ces renseignements sont disponibles, mais ne figuraient tout simplement pas dans l'analyse de l'ELNEJ sur les droits de garde et de visite (ministère de la Justice, 1999), ou si les caractéristiques des parents non gardiens ne font l'objet d'aucun suivi après la séparation ou le divorce.

[1]       ^{Aucune ordonnance de la cour ne couvre les dispositions concernant la garde et le droit de visite pour quelque quarante pour cent des enfants canadiens cinq ans après la séparation de leurs parents (ministère de la Justice, 1999).}

[2]       ^{Selon l'étude Hirst et Smiley (1984), la plupart des mères australiennes dont le conjoint n'effectuait jamais de visite se disaient assez satisfaites de cette situation et ne croyaient pas que celle-ci avait des conséquences sur le bien-être de leurs enfants.  Cette attitude pourrait toutefois être en train de changer.  Une enquête effectuée récemment relativement aux attitudes des Australiens à l'égard de l'éducation des enfants après la séparation a révélé que la plupart des mères et des pères étaient d'avis que les deux parents devraient y contribuer, dans la mesure du possible.  On trouve un compte rendu de Funder et Smyth (1996) par rapport à leur étude sur les attitudes dans Family Matters, Journal of the Australian Institute of Family Studies.}

[3]       ^{La Colombie-Britannique est l'une de ces provinces.  Entrevue menée auprès de Debbie Chan, chercheuse à la division du droit de la famille du procureur général du gouvernement provincial.}

[4]       ^{L'Australia and New Zealand Association of Children's Access Services (ANZACAS) a fondé son calcul sur les 1 611 contestations relatives aux contacts qui ont été entendues devant les tribunaux en 1993-1994, et a estimé que ces contestations avaient engendré des coûts de 75 millions de dollars (en devises australiennes) pour les tribunaux de l'Australie au cours de la même année.  L'ANZACAS a estimé que les tribunaux avaient dépensé 75 millions de dollars de plus pour des plaintes déposées devant un tribunal, mais qui s'étaient réglés avant l'audience (ALRC, 1995).  En 1996, l'association a changé de nom, pour devenir l'Australian and New Zealand Association of Children's Contact Services (ANZACCS).}

[5]       ^{Le phénomène de fréquence plus grande de contact entre les mères et leurs enfants peut refléter en partie les différentes attributions du droit de visite chez les mères et les pères n'ayant pas la garde.}

[6]       ^{Pour les données canadiennes, voir le tableau 14 (ministère de la Justice, 1999).  Dans les autres administrations, on observe le même lien fort entre le versement des prestations alimentaires pour enfants et l'exercice du droit de visite.}

[7]       ^{La question de savoir s'il y a un lien de causalité entre le maintien du droit de visite et le versement de prestations alimentaires pour enfants, ou quant à savoir si ces deux comportements sont rattachés à un troisième facteur (comme l'attachement parental ou la très bonne collaboration entre les conjoints), est sujette à débat.  De plus, s'il y existe effectivement un lien de causalité, quel facteur cause les autres?  De nombreux chercheurs doutent que la mise en application du droit de visite ou du versement des prestations alimentaires pour enfants ait des répercussions positives sur les autres facteurs.  On retrouve ce même scepticisme dans les données recueillies dans le cadre de l'Enquête longitudinale nationale sur les enfants et les jeunes (ministère de la Justice, 1999), qui donnent à penser que les parents non gardiens sont beaucoup plus susceptibles de garder un contact étroit avec leurs enfants si les arrangements qu'ils ont conclus par rapport aux prestations alimentaires sont privés et volontaires.  Une analyse effectuée dans le cadre de la U.S. National Longitudinal Study of Youth a conclu qu'il n'y avait aucun lien de causalité entre le droit de visite et le versement des prestations alimentaires pour enfants, et a conclu qu'un troisième facteur expliquait l'augmentation du niveau des deux autres (Nord et Zill, 1996).}

[8]       ^{Les allégations faites dans de nombreuses requêtes ont toutefois indiqué que bon nombre de parents gardiens n'étaient pas au courant du fait qu'ils pouvaient porter une affaire de violation du droit de visite ou d'omission d'exercer le droit de visite devant un tribunal.}

[9]       ^{Dans son rapport final, le Family Law Council recommande l'élaboration d'une méthode en trois paliers en vue de la mise en application du droit de visite.  Il s'agit a) de stratégies de prévention, comme l'imposition de séances de counselling et l'annexion aux ordonnances d'ordonnances-types et d'avertissements  relativement à la gravité des infractions en matière de contact; b) de mesures correctives dans les cas où on n'en est venu à aucune solution, comme le renvoi à des cours sur la maîtrise de la colère et sur les aptitudes parentales et au programme d'éducation parentale des tribunaux; et c) de mesures punitives en dernier recours ou s'il y a eu infraction délibérée à l'égard d'une ordonnance de la cour.  Le Family Law Council insiste vivement pour que les mesures punitives soient évitées dans la mesure du possible, parce qu'elles risquent de servir uniquement les parents qui veulent d'abord et avant tout punir leur ex-partenaire.}

[10]     ^{Néanmoins, la nouvelle loi stipule clairement qu'en pratique, le parent gardien assure la plupart des responsabilités relatives aux décisions de tous les jours (tout comme toutes les responsabilités touchant la prise en charge) pendant que l'enfant vit avec lui (Rhoades et al., 1999).}

[11]     ^{Les nouvelles lois ont également entraîné l'élimination de l' « intérêt supérieur de l'enfant » à titre de principe déterminant dans l'attribution du droit de visite compensatoire comme pénalité pour violation du droit de visite (conseil du droit de la famille, 1998a).}

[12]     ^{En 1996-1997, on a compté environ 3 800 contestations en rapport avec les droits de garde et de visite. Seulement cinq pour cent de ces affaires ont été réglées au cours de la même année, en comparaison avec vingt-trois pour cent en 1995-1996, ce qui signifie que les tribunaux mettent beaucoup plus de temps à traiter ces affaires qu'avant l'adoption des réformes (voir le conseil du droit de la famille, 1998b).}

[13]     ^{Dans certaines administrations américaines, les enfants peuvent même être emprisonnés s'ils refusent de voir le parent non gardien.  Dans plusieurs affaires judiciaires, des enfants âgés d'aussi peu que sept ans ont été incarcérés parce qu'ils avaient refusé de voir le parent non gardien (voir Murray, 1999 pour des exemples et une discussion à ce sujet).}

[14]     ^{Renseignements obtenus auprès de Steve Capps, analyste de la gestion au Bureau de l'ami de la cour à Lansing, au Michigan.}

[15]     ^{Renseignements obtenus de Steve Capps.}

[16]     ^{La loi prévoit des limites pour les modalités du partage des responsabilités parentales et pour le règlement futur des litiges, en tant que situations où les parents ou des enfants risquent de se trouver dans une position vulnérable (Tompkins, 1995).}

[17]     ^{La responsabilité semble être établie strictement en fonction du pouvoir décisionnel.}

[18]     ^{Voir Lehner (1992) pour une description des types de programmes offerts dans les tribunaux de la Californie, où l'éducation parentale est étroitement liée à la médiation.}

[19]     ^{On a également mené des études sur la rentabilité de ces programmes par rapport aux litiges.  Toutefois, nous ne les avons pas examinées.  Voir les références de l'ALRC (1997).}

[20]     ^{On ne sait pas si cet ensemble incluait des plaintes de parents gardiens contre le parent non gardien pour violation du droit de visite, en plus des plaintes formulées par les parents non gardiens.}

[21]     ^{Environ quatre-vingt pour cent des participants admissibles au programme ont pris part à l'évaluation; il s'agissait de 88 enfants et d'un 'nombre indéterminé de parents (Lee et al., 1995).}

[22]     ^{Ce deuxième suivi ne portait sur aucun cas de violence ou de mauvais traitements.}

[23]     ^{Le nombre de membres du North America's Supervised Visitation Network est passé de 70 en 1992 à 420 en septembre 1998 (Johnston et Strauss, 1999).}

[24]     ^{Par exemple, on pose la question suivante : « À quelle fréquence votre conjoint refuse-t-il de laisser l'enfant de partir avec vous quand vous passez le prendre à l'heure spécifiée dans l'entente prise en matière de droit de visite? ».}

[25]     ^{Étude du conseil du droit de la famille de l'Australie sur les affaires de mise en application du droit de visite.  Il s'agit de la seule étude exhaustive que l'auteure a trouvée; elle porte sur toutes les demandes qui ont été présentées devant les tribunaux pendant une période de deux ans et dans l'ensemble du territoire australien.}

BIBLIOGRAPHIE

Administration for Children and Families, U.S. Department of Health and Human Services
  1998     Notice of Proposed rulemaking. Site Web : http://www.acf.dhhs.us

Administration for Children and Families, U.S. Department of Health and Human Services
  1998       State Child Access and Visitation Programs : a Preliminary Report

Alberta Justice
  1999       Edmonton Provincial Court Civil Mediation Project : Evaluation Report Strategic Planning and Operational Co-ordination, Court Services, Edmonton. Site Web : http://www.albertacourts.ab.ca/webpage/cs

Amato, P., et S. Rezac
  1994       « Contact with Non-resident Parents, Interparental Conflict, and Children's Behaviour », Journal of Family Issues 15 : 191-207

Arbuthnot, J., et D. Gordon
  1997       « Does Mandatory Divorce Education for Parents Work, a Six-Month Outcome Evaluation ».  Family and Conciliation Courts Review, vol. 34, n^o 1, juillet.

Arbuthnot, J., K. Kramer et D. Gordon
  1996       « Patterns of Re-Litigation Following Divorce Education », Family and Conciliation Courts Review, vol. 35, n^o 3, juillet.

Arditti, J.
  1992       « Factors Related to Custody, Visitation, and Child Support for Divorced Fathers : An Exploratory Analysis ».  Journal of Divorce and Remarriage, 17(3-4).

Australian Law Reform Commission
  2000       Managing Justice : A Review of the Federal Civil Justice System.  Rapport n^o 89. Commonwealth d'Australie.

Australian Law Reform Commission
  1997       Review of the Adversarial System of Litigation : Rethinking Family Law Proceedings.  IP22, Commonwealth d'Australie.

 Australian Law Reform Commission
  1996       Speaking for Ourselves : Children and the Legal Process.  IP18, Commonwealth d'Australie. 

Australian Law Reform Commission
  1995       For the Sake of the Kids : Complex Contact Cases and the Family Court.  Rapport n^o73.  Robert Burton Printers.

 Australian Law Reform Commission
1994       « Equality Before the Law : Justice for Women », partie 1.  Rapport n^o 69.  Commonwealth d'Australie.

Ayoub, C., R. Deutsch et A. Maraganore
  1999       « Emotional Distress in Children of High Conflict Divorce : The Impact of Marital Conflict and Distress ».  Family and Conciliation Courts Review,vol. 37, n^o 3, juillet.

Bailey, M.
  1988       « Unpacking the 'Rational Alternative' : A Critical Review of Family Mediation Movement Claims ».  Canadian Journal of Family Law,8.

Bala, N., L. Bertrand, J. Paetsch, B. Knoppers, J. Hornick, J.-F. Noël, L. Boudreau et S. Miklas
  1998       La violence entre conjoints associée aux différends relatifs à la garde des enfants et au droit d'accès : recommandations visant une réforme. Ottawa, Condition féminine Canada.

Bassett, R.
  1998       Use of Dispute Resolution in Access Enforcement : Effectiveness, Description of Models, and Policy Issues.  Ébauche du document de travail préparé pour le Comité fédéral-provincial-territorial sur le droit de la famille.

Birnbaum, R., et H. Radanovanovic
  1999       « Brief Intervention for Access-Based Post Separation Disputes : Family and Court Outcomes ».  Family and Conciliation Courts Review, vol. 37, n^o 4, octobre.

Brown, C.
  1997a     Family Mediation and Conciliation Counselling in the Family Court.  Article présenté dans le cadre de l'International Conference on Mediation à Singapour. Site Web : http://www.familycourt.gov.au/papers

Brown, C.
  1997b     Diversity in primary dispute resolution services : What are the choices for clients?  Tribunal de la famille de l'Australie. Site Web : http://www.familycourt.gov.au/papers

Brown, C.
  1997c     Integration of Dispute Resolution Services Within Family Courts.  Article présenté dans le cadre du Word Congress on Family Law and the Rights of Children and Youth qui a eu lieu en juin 1997 à San Francisco. Site Web : http://www.familycourt.gov.au/papers

Brown, T.
  1998       « Focussing on the Child ».  Article présenté dans le cadre du Third National Family Court Conference qui a eu lieu à Melbourne, en Australie, en octobre 1998. Site Web : http://www.familycourt.gov.au/papers/fca3/Brown3.PDF

California Family Court Service Snapshot Study
  1997     « The Impact of Case Characteristics and Mediation Service Models ». Rapport n^o3 (1991).  Family and Conciliation Courts Review, vol. 35, n^o 3, juillet.

Canadian Research Institute for Law and the Family et Policy Research Centre on Children, Youth and Families
  1992       Child Custody and Access : A Consultation Report.  Ministère de la Justice, 1992.

Colombie-Britannique
  1999       Mandatory Parenting After Separation Pilot : First Evaluation Report.  Ministry of Attorney General, Management Information and Evaluation Division, Victoria.

Colombie-Britannique
  1992       The Family Advocate Program : A Review of Current Operations and Proposals for Future Development.  Ministry of Attorney General, Victoria.

Davies, B., S. Ralph, M. Hawton et L. Craig
  1995       « A Study of Client Satisfaction with Family Court Counselling in Cases Involving Domestic Violence ».  Family Conciliation and Courts Review, vol. 33, n^o 3, juillet.

Depner, C., K. Cannata et I. Ricci
  1995      « Report 4 : Mediated Agreements on Child Custody and Visitation : The 1991 California Family Court Services Snapshot Study ».  Family and Conciliation Courts Review, vol. 33, n^o 1, janvier.

Depner, C., K. Cannata et M. Simon
  1992      « Building a Uniform Statistical Reporting System : A Snapshot of California Family Services ».  Family and Conciliation Courts Review, vol. 30, n^o 2, avril.

Duryee, M.
  1992      « Mandatory Court Mediation : Demographic Summary and Consumer Evaluation of One Court Service ».  Family and Conciliation Courts Review, vol. 30, n^o 2, avril.

Family Law Council
  1998a     Child Contact Orders : Enforcement and Penalties.  Juin 1998. Canberra : Australian Government Publishing Service. Site Web : http://law.anu.edu.au/flc

Family Law Council
  1998b    Interim Report : Penalties and Enforcement.  Mars 1998. Canberra : Australian Government Publishing Service. Site Web : http://law.anu.edu.au/flc

Family Law Council
  1998c     Annual Report 1997-98.  Canberra : Australian Government Publishing Service.  http://law.anu.edu.au/flc 

Family Law Council
  1995      Annual Report 1994-95.  Canberra : Australian Government Publishing Service. Site Web : http://law.anu.edu.au/flc

Family Law Council
  1992a     Patterns of Parenting after Separation.  Canberra : Australian Government Publishing Service. Site Web : http://law.anu.edu.au/flc

Family Law Council
  1992b    Family Mediation.  Canberra : Australian Government Publishing Service. Site Web : http://law.anu.edu.au/flc

Family Law Council
  1989      The Registration of Parenting Plans.  Lettre d'avis à l'intention du procureur général du gouvernement de l'Australie. Site Web : http://law.anu.edu.au/flc

Ferrier, J.
  1996a     « What's Next for Friend of the Court? »  Michigan Family Law Journal, vol. 23, n^o 12, décembre.

Ferrier, J.
  1996b    « Friend of the Court Reform, Proposed and Imposed, Or, What Hath Geake Wrought ».  Michigan Family Law Journal, vol. 23, n^o 10, octobre.

Friend of the Court Act Mandatory Services MCL 552.501
  s. d.       Site Web : http://courts.co.calhoun.mi.us/book027a.htm

Friend of the Court Miscellaneous Discretionary Services
  s. d.       Site Web : http://courts.co.calhoun.mi.us/book027a.htm

Friend of the Court Overview
  1998       Site Web : http://courts.co.calhoun.mi.us/book027a.htm

Funder, K.
  1996      « Complex Cases and the Family Court ».  Family Matters, Journal of the Australian Institute of Family Studies. Site Web : http://www.aifs.org.au

Funder, K., et B. Smyth
  1996      Evaluation of the Impact of Part VII of the Family Law Reform Act 1995 : Public Attitudes to Parental Responsibilities and Children's Rights after Parental Separation.  Canberra :Australian Institute of Family Studies, AGPS.

Gibson, J., M. Harrison et C. Brown
  1996      Client Attitudes to the Counselling Service of the Family Court of Australia. Rapport n^o 15.  Melbourne : Family Court of Australia Publications Unit.

Gray, C., M. Verdieck, E. Smith et K. Freed
  1997      « Making it Work : An Evaluation of Court-Mandated Parenting Workshops for Divorcing Families ».  Family and Conciliation Courts Review, vol. 35, n^o 3, juillet.

Harrison, M.
  1997      « Resolution of Disputes in Family Law : Should the Courts be Confined to Litigation? »  Family Matters, Journal of the Australian Institute for Family Studies. Site Web : http://www.aifs.org.au

Hirst, S.R., et G.W. Smiley
  1984      « The Access Dilemma : A Study of Access Patterns Following Marriage Breakdown ».  Conciliation Courts Review, vol. 22, juin 1984.

Jenkins, J., N. Park et M. Peterson-Badali
  1997      « An Evaluation of Supervised Access II : Perspectives of Parents and Children ». Family and Conciliation Courts Review, vol. 35, n^o 1, janvier.

Johnston, J.
  1995      « Domestic violence and parent-child relationships in families disputing custody ».  Australian Journal of Family Law, 9.

Johnston, J., et L. Campbell
  1993      « Parent Child Relationships in domestic violence families disputing custody ». Family and Conciliation Courts Review, 31(3) : 282-298.

Johnston, J., et R. Strauss
  1999      « Traumatized Children in Supervised Visitation : What do they need? »  Family and Conciliation Courts Review, vol. 37, n^o 2, avril 1999.

Kelly, J.
  1993    « Current Research on Children's Post-Divorce Adjustment : No Simple Answers ».  Family and Conciliation Courts Review, vol. 31, n^o 1, janvier 1993.

Kelly, J., et M. Lamb
  (sous presse)  « Using Child Development Research to Make Appropriate Custody and Access Decisions for Young Children ».  Family and Conciliation Courts Review.

King, V.
  1994      « Nonresident Father Involvement and Child Well-Being : Can Dads make a difference? »  Journal of Family Issues, 15.

Kruk, E.
  1993    Divorce and Disengagement.  Halifax : Fernwood.

Lamb, M., K. Sternberg et R. Thompson
  1997      « The Effects of Divorce and Custody Arrangements on Children's Behaviour, Development and Adjustment ».  Family and Conciliation Courts Review,vol. 35, n^o 4, octobre 1997.

Lee, C., J. Shaughnessey et J. Bankes
  1995      « Impact of Expedited Visitation Services, a Court Program that Enforces Access, Through the Eyes of Children ».  Family and Conciliation Courts Review, vol. 33, n^o 4, octobre 1995.

Lehner, L.
  1992    « Mediation Parent Education Programs in the California Family Courts ». Family and Conciliation Courts Review, vol. 30, n^o 2, avril.

Lye, D.
  1999       Washington State Parenting Plan Study.  Washington State Supreme Court Gender and Justice Commission and the Domestic Relations Commission. Site Web : http://www.courts.wa.gov/reports/parent/home.cfm

MacKenzie, B.
  1999      Interim Progress Report : Comprehensive Co-Mediation and Mediation Internship Pilot Project.  Winnipeg (Manitoba).

Marcil-Gratton, N., et C. Le Bourdais
  1999       Garde des enfants, droits de visite et pension alimentaire : Résultats tirés de l'Enquête longitudinale nationale sur les enfants et les jeunes.  Ministère de la Justice du Canada, CSR-1999-3F.

McCall, M.
  1995      Literature Review of Access Research.  Ministère de la Justice.  Rapport technique TR-1996-9E.  Citations additionnelles.

McDonald, M.
  1990      Children's perceptions of access and their adjustment in the post-separation period.  Family Court of Australia, n^o 9.

McLeod, J.
  1989       « Enforcement of Access and Ontario Bill 124 ».  Canadian Family Law Quarterly  4.

Ministère de la Justice
  1997       Statistiques choisies sur les familles canadiennes et le droit de la famille.  Rapport de recherche, CSR-1997-5E.

Model Friend of the Court Handbook
  1998       Lansing (Michigan), août 1998. Site Web : http://courts.co.calhoun.mi.us/book027a.htm

Murray, K.
  1999       « When Children Refuse to Visit Parents : Is Prison an Appropriate Remedy? » Family and Conciliation Courts Review,vol. 37, n^o 1, janvier 1999.

Newmark, L., A. Harrell et P. Salem
  1995       « Domestic Violence and Empowerment in custody and visitation cases ».  Family and Conciliation Courts Review, vol. 33.

Nicholson, A.
  1994      « Mediation in the Family Court in Australia ».  Family and Conciliation Courts Review, vol. 32, n^o 2, avril 1994.

Nicholson, A.
  1999a     Court Management of Cases Involving Child Abuse Allegations.  Keynote Address to 7^th Australasian Conference on Child Abuse and Neglect, octobre.  Site Web : http://www.familycourt.gov.au/papers

Nicholson, A.
  1999b    Issues Facing the Court and Future Directions : Opening Keynote Address.  Address to the Queensland Family Law Practitioners Association Residential Conference, juillet. Site Web : http://www.familycourt.gov.au/papers

Nord, C.W., et N. Zill
  1996      Non-Custodial Parents' Participation in Their Children's Lives : Evidence from the Survey of Income and Program Participation, Volume II.  Office of the Assistant Secretary for Planning and Evaluation, U.S. Department of Health and Human Services. Site Web : http://www.acf.dhhs.gov.us

Park, W., M. Peterson-Badali et J. Jenkins
1997« An Evaluation of Supervised Access 1 : Organizational Issues ».  Family and       Conciliation Courts Review, vol. 35, n^o 1, janvier.

Parlement de l'Australie
  2000    Family Law Amendment Bill 2000 Site Web : http://search.aph.gov.au/search/ParlInfo.ASP?action=browsePath=legislation

 Pappas, D.
  1993      « Direction or Conciliation : The Theory and Reality of Preliminary Directions Hearings Conducted in Croydon, England, under the Children Act 1989 ».  Family and Conciliation Courts Review, vol. 31, n^o 3, juillet 1993. 

Pearson, J., et J. Anhalt
  1994      « Enforcing Visitation Rights (Innovative Programs in five States' Courts).  Judges Journal, printemps 1994.

Peterson-Badali, M., J. Maresca, N. Park et J. Jenkins
  1997      « An Evaluation of Supervised Access III : Perspectives from the Legal System ». Family and Conciliation Courts Review,vol. 35, n^o 1, janvier.

Prairie Research Associates
  1993      Access Assistance Program Evaluation Report.  Préparé pour le ministère des Services à la famille et pour le ministère de la Justice du Manitoba, Winnipeg.

Rhoades, H., G. Graycar et M. Harrison
  1999      The Family Law Reform Act 1995 : Can changing legislation change legal culture, legal practice and community expectations?  Rapport provisoire, avril 1999.

Ricci, I.
 1992      « Implementing a Legislative Mandate for Services and Coordination to California's Court Connected Family Mediation and Conciliation Courts ». Family and Conciliation Courts Review, vol. 30, n^o 2, avril.

Strategic Partners Pty. Ltd.
  1998      Contact Services in Australia : Research and Evaluation Report, annexe 3.  Legal Aid and Family Services Attorney General's Department, gouvernement de l'Australie. Site Web : http://www.ozemail.com.au/~anzaccs

Strauss, R.
  1995    « Supervised Visitation and Family Violence ».  Family Law Quarterly, 29 : 229-253.

Strauss, R., et E. Alda
  1994      « Supervised Child Access : The Evolution of a Social Service ».  Family and Conciliation Courts Review, vol. 32, (2) 230.

Support and Parenting Time Enforcement Act Mandatory Services MCL 552.601 à 552.650 s. d.     Lansing (Michigan). Site Web : http://courts.co.calhoun.mi.us/book027a.htm

Thoennes, N., et J. Pearson 
  1999      « Supervised Visitation : Profile of Providers ».  Family and Conciliation Courts Review, vol. 37, n^o 4, octobre.

Thoennes, N., P. Salem et J. Pearson
  1995      « Mediation and Domestic Violence : Current Policies and Practice ».  Family and Conciliation Courts Review, vol. 35, n^o 1, janvier.

Tompkins, R.
  1995      « Parenting Plans : A Concept Whose Time Has Come ».  Family and Conciliation Courts Review, vol. 33, n^o 3, juillet.

Transition House Association of Nova Scotia (TRANS)
  2000    Abused Women in Family Mediation : A Nova Scotia Snapshot.

Wallerstein, J., et J. Kelly
  1980      Surviving the Break-up : How children and parents cope with divorce.  New York : Basic Books.

Wallerstein, J., et J. Lewis
  1998      « The Long-term Impact of Divorce on Children : A first Report from a 25-Year Study ».  Family and Conciliation Courts Review, vol. 36, n^o 3, juillet.

Weir, R.
  1985      Access patterns and conflicts : A study of access patterns between three groups of separated families differing in their level of post-separation conflict.  Family Court of Australia, n^o 7.

COLOMBIE-BRITANNIQUE

La Colombie-Britannique assure la mise en application du droit de visite en prévoyant des sanctions contre les parents qui « s'ingèrent» dans l'exécution des droits de garde et de visite.  La Offences Act prévoit des amendes et une peine d'emprisonnement maximale de six mois pour le refus de visite, ce qui ne s'applique toutefois pas à la violation du droit de visite et à l'omission d'exercer le droit de visite.

Les parents non gardiens qui souhaitent porter plainte pour ingérence doivent d'abord se présenter aux greffes provinciaux de counselling et de renvoi les plus près de chez eux.  Dans leur décision, les juges peuvent ordonner des services de médiation, des séances d'éducation parentale ou de counselling ou des services relatifs au droit de visite supervisé, là où ils existent, même si la législation ne renferme aucune disposition particulière à cet égard.  Dans les affaires graves, le juge peut demander au procureur général de nommer un avocat du tribunal de la famille, qui sera chargé de défendre l'intérêt de l'enfant devant les tribunaux; les souhaits exprimés par l'enfant sont un facteur important dont il faut tenir compte pour établir le droit de visite initial.  Les parents engagés dans un différend lié à la mise en application du droit de visite peuvent avoir recours aux services des centres de justice familiale pour bénéficier du counselling ou pour déposer une plainte pour ingérence.

Les efforts déployés par la province en vue de la mise en application du droit de visite sont axés sur la prestation de services obligatoires et volontaires de prévention susceptibles d'entraîner le règlement des différends avant qu'ils ne soient présentés devant les tribunaux.  La province gère des programmes obligatoires de counselling et d'éducation parentale à l'intention des parents qui se sont séparés et qui déposent une requête devant le tribunal provincial.  Toutefois, ces programmes ne sont pas disponibles partout dans la province et ils sont offerts sur une base volontaire là où il n'y a aucun centre provincial.

Les parents peuvent se voir refuser le droit de visite si l'on sait que l'enfant est exposé à un risque élevé de mauvais traitements, et la violence à l'égard d'un parent peut être interprétée comme un des facteurs à prendre en considération pour établir l'intérêt supérieur de l'enfant.  Les conjoints victimes de mauvais traitements peuvent présenter une requête de modification de l'ordonnance, et les juges peuvent ordonner la supervision des visites là où le service est disponible, bien qu'ils n'aient aucune autorité législative explicite pour agir ainsi.

ALBERTA

La Family Law Statutes Amendment Act de 1999de l'Alberta renferme des dispositions relatives à la mise en application du droit de visite dans cette province.  Avant 1999, l'outrage civil était le seul recours dont disposait la cour supérieure pour les parents non gardiens à qui l'on avait indûment refusé la visite; les sanctions pour outrage comprenaient des amendes, ainsi qu'une peine d'emprisonnement maximale de deux ans dans les cas où les amendes n'étaient pas payées (en plus d'autres pénalités mineures).  Si l'ordonnance attributive de droit de visite était accordée par le tribunal inférieur (cour provinciale), toute personne qui contrevenait à l'ordonnance était susceptible d'être reconnue coupable d'une infraction, et pouvait être condamnée à une amende, à une peine d'emprisonnement ou aux deux.  Ces recours existent toujours, malgré la mise en place de la nouvelle législation.  En vertu de la nouvelle loi, les pénalités varient de la visite compensatoire à une peine d'emprisonnement de 90 jours.  Les pénalités s'appliquent aux parents gardiens qui entravent l'exercice du droit de visite sans motif valable et aux parents non gardiens qui violent leur droit de visite en omettant de ramener l'enfant sans motif valable.  Si les tribunaux constatent que le refus de visite était justifiable, les juges peuvent quand même imposer des pénalités autres qu'une amende ou une peine d'emprisonnement.

En vertu de la nouvelle loi, la cour supérieure a toujours la même compétence, mais le tribunal inférieur dispose d'une nouvelle compétence en rapport avec la mise en application du droit de visite.  Les deux sont habilités à mettre en application une ordonnance attributive de droit de visite provenant d'un autre échelon du système judiciaire.  Cependant, seule la cour supérieure peut modifier une ordonnance qu'elle a rendue.  À part les modifications, la nouvelle loi permet à la plupart des parties de présenter elles-mêmes leur requête de mise en application du droit de visite en passant par le tribunal inférieur.

Il n'y a aucun service obligatoire pour les parents engagés dans un litige relatif au droit de visite avant l'audience judiciaire.  Cependant, on n'entend pas les requêtes de mise en application du droit de visite présentées par les parents non gardiens qui ont omis de participer au cours d'éducation parentale obligatoire au moment du divorce.

Les juges peuvent rendre une ordonnance de counselling ou de médiation ou une ordonnance sur l'éducation parentale à titre de pénalité s'il y a eu un refus de visite injustifié ou justifiable.  Toutefois, il n'y a aucune disposition en vertu de laquelle les juges peuvent rendre une ordonnance attributive de droit de visite supervisé, et il n'existe aucun système de supervision financé par la province.  La législation ne renferme pas non plus de disposition permettant aux enfants de se faire représenter par un avocat dans les litiges portés devant les tribunaux, et on ne tient pas compte des souhaits des enfants pour établir leur intérêt supérieur.

À la suite d'un récent projet pilote, l'Alberta oblige maintenant à suivre un cours d'éducation parentale tous les parents divorcés qui portent devant la cour supérieure une affaire relative au droit de visite.  Le cours n'est pas obligatoire si l'affaire est portée devant le tribunal inférieur; cependant, ce dernier peut ordonner une participation au cours à titre de mesure de redressement.  La participation au cours est un prérequis pour toutes les requêtes en divorce.  Par contre, les parents dont les enfants sont tous âgés d'au moins seize ans ne sont pas tenus de suivre le cours, tout comme les parties qui attestent par écrit qu'elles ont conclu une entente écrite visant le règlement de tous les différends.  Les parents peuvent également être exemptés pendant un mois de ce cours d'une journée complète (réparti sur deux demi-journées) si l'enfant a été victime d'enlèvement, s'il y a eu un changement unilatéral sur le plan de la garde ou si l'on a rendu une ordonnance provisoire attributive de droit de garde assortie d'une ordonnance de non-communication à l'encontre d'un parent.

La prestation de services volontaires d'information à l'intention des couples qui divorcent et qui se séparent est assurée par les tribunaux.  Le gouvernement de l'Alberta offre gratuitement des services de médiation familiale aux couples qui se séparent ou qui divorcent s'ils ont un enfant de moins de 18 ans et que l'un des parents touche un revenu inférieur à 40 000 $.  Ces services peuvent être ordonnés par les tribunaux ou suivis sur une base volontaire.  Environ 765 nouveaux dossiers de médiation sont ouverts chaque année.  Le gouvernement offre aussi un service d'évaluation ouverte qui inclut la formulation de recommandations par rapport au droit de visite.  Ce service peut être subventionné si la médiation est considérée comme inadéquate ou impossible.  Il n'est disponible que pour les poursuites intentées en cour supérieure.  Le tribunal inférieur peut, quant à lui, ordonner une évaluation si un litige touchant le droit de visite est ajourné au cours du procès.  Cette évaluation est réalisée gratuitement par les avocats du tribunal de la famille, dans le cadre du programme d'enquête sur les droits de garde et de visite.  Les parents en instance de séparation ou de divorce peuvent également bénéficier d'un atelier de groupe sur la communication dans la résolution des litiges.  Cet atelier, qui se donne en trois parties, est axé sur les compétences.  De plus, les parents peuvent s'y inscrire sur une base volontaire, et il est accessible à quiconque communique avec les responsables du programme de médiation.

Les parents peuvent se voir retirer le droit de visite si on considère que l'enfant est exposé à un risque élevé de mauvais traitements.  Cependant, la violence à l'endroit d'un conjoint ne fait pas partie des points dont les juges tiennent compte pour attribuer le droit de visite en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant.  Les parents gardiens qui sont exposés à un risque de violence conjugale peuvent présenter une demande de modification du droit de visite qui leur avait été accordé initialement, et cette demande peut être entendue devant les tribunaux en même temps que la demande de mise en application du droit de visite.

SASKATCHEWAN

La Saskatchewan met en application le droit de visite au moyen de diverses pénalités, qui varient du droit de visite compensatoire aux amendes et aux peines d'emprisonnement pour outrage civil.  Des pénalités semblables sont imposées aux parents gardiens qui refusent la visite ainsi qu'aux parents non gardiens qui violent l'ordonnance attributive de droit de visite en omettant de ramener l'enfant ou d'exercer un droit de visite en particulier.  On ne dispose d'aucune information quant à la fréquence à laquelle des affaires sont portées devant les tribunaux, aux taux de condamnation ou à la répartition des pénalités.  Cependant, selon des indications anecdotiques, on a rarement recours aux pénalités et on impose rarement des pénalités sévères.  Le droit de visite compensatoire constitue la pénalité la plus répandue.

Il n'y a aucun service ou programme obligatoire pour les parents qui présentent une demande de mise en application du droit de visite.  La cour supérieure a offert des services volontaires de médiation jusqu'au 1^er avril 2000, date à laquelle les tribunaux de la famille de l'ensemble de la province se sont unifiés.  Les tribunaux peuvent ordonner aux parents de suivre le programme de médiation à titre de pénalité en cas de refus de visite injustifié, là où il est offert.  Les tribunaux peuvent également ordonner la supervision des visites en guise de pénalité.

À la grandeur de la province, les parents qui se séparent ou qui divorcent peuvent s'inscrire à un programme volontaire d'éducation parentale.  Il n'y a aucun service ou programme obligatoire pour les parents qui se séparent ou qui divorcent.

Les parents peuvent se voir retirer le droit de visite si l'on considère que l'enfant est exposé à un risque élevé de mauvais traitements.  Les lois en matière de protection de l'enfance font un lien entre la violence conjugale et les mauvais traitements à l'égard des enfants dans l'évaluation des risques auxquels l'enfant est exposé, de sorte que la violence conjugale est prise en considération dans l'établissement de l'intérêt supérieur de l'enfant en cas de mauvais traitements à son endroit.  Il existe un centre de visite supervisée à Saskatoon et un autre à Regina.

MANITOBA

Au Manitoba, la mise en application du droit de visite est assurée par l'exécution de plusieurs lois, y compris les dispositions relatives à la médiation qui figurent dans la Loi sur la Cour du Banc de la Reine, et par l'imposition de pénalités variant des amendes à la peine d'emprisonnement pour outrage civil.  La mise en application du droit de visite s'applique aux parents gardiens qui imposent le refus de visite sans justification, ainsi qu'aux parents non gardiens qui violent le droit de visite en omettant de ramener l'enfant à temps.

Les parents qui déposent une demande de mise en application du droit de visite devant les tribunaux ne sont pas tenus de s'inscrire à un programme ou d'avoir recours à un service en particulier avant l'audience judiciaire.  Cependant, une fois que l'affaire est portée devant les tribunaux, le juge peut diriger les personnes vers la médiation.  Les tribunaux peuvent ordonner la visite supervisée comme solution aux problèmes de violation du droit de visite ou de refus de visite.  L'État subventionne toutefois certains centres de visite supervisée, mais il n'y a pas de système à l'échelle provinciale.  La capacité des tribunaux à ordonner la visite supervisée dépend de la disponibilité des services.

Des programmes volontaires de médiation et d'éducation parentale sont offerts gratuitement aux parties engagées dans des différends touchant le droit de visite ainsi qu'aux parents qui divorcent ou qui se séparent.  Le Manitoba offre également des programmes volontaires aux enfants de parents qui divorcent ou qui se séparent de même qu'aux parents en litige.

L'octroi du droit de visite dépend de l'intérêt supérieur de l'enfant.  Les parents peuvent se voir retirer le droit de visite si l'on considère que l'enfant est exposé à un risque élevé de mauvais traitements, et on peut tenir compte de la violence à l'égard d'un parent dans le jugement.  Le conjoint victime de mauvais traitements peut avoir recours à un large éventail de mesures de redressement (p. ex., ordonnance de non-communication) et déposer une requête devant les tribunaux afin de faire modifier son ordonnance attributive de droit de visite.  Les tribunaux peuvent exiger la supervision des visites.

L'approche adoptée par le Manitoba pour assurer la mise en application du droit de visite et pour traiter les autres questions de droit de la famille est axée sur la déjudiciarisation des différends, et elle est de plus en plus tournée vers la médiation.  Le groupe de travail du Manitoba sur la réforme de la justice civile (1996) a recommandé la mise en place d'un régime extrajudiciaire de règlement des différends ainsi que d'un système de recensement obligatoire de tous les parents qui se séparent pour qu'ils suivent un programme de médiation.  Le groupe de travail a aussi recommandé l'expansion du mandat relatif aux services de médiation actuels, qui sont parrainés par le gouvernement et qui se rattachent aux tribunaux, pour que ceux-ci offrent un ensemble de services de médiation pour les questions touchant les droits de garde et de visite, les pensions alimentaires pour enfants et les biens.  Un projet pilote intégré de médiation est en cours (voir chapitre 3, section 3.2, pour une évaluation préliminaire).

ONTARIO

Le droit de l'Ontario n'a aucune disposition relativement à la mise en application du droit de visite par des moyens autres que des amendes, des peines d'emprisonnement et d'autres pénalités mineures pour outrage civil.  Le projet de loi 124, qui modifiait le système judiciaire expressément en vue de régler des problèmes liés au droit de visite, n'a pas été adopté, et aucune nouvelle loi n'a été annoncée.  Les pénalités pour outrage civil s'appliquent tant aux parents gardiens qui refusent la visite qu'aux parents non gardiens qui violent le droit de visite en omettant de ramener l'enfant à temps.  Selon les fonctionnaires, très peu d'affaires relatives à la violation du droit de visite ou au refus de visite font l'objet d'un recours en outrage.  La plupart des litiges liés au droit de visite sont des requêtes de modification d'ordonnances attributives de droit de visite qui sont présentées par l'une ou l'autre des parties parce que les parents ne peuvent s'entendre sur les changements à y apporter.  Ces affaires peuvent se rendre jusqu'au procès pour outrage si elles ne sont pas réglées.

Le système judiciaire de la province est en voie d'unification, et on compte des établissements de la Cour unifiée de la famille dans environ la moitié du territoire ontarien.  Les parents engagés dans un litige en rapport avec le droit de visite qui est soumis à la gestion de cas à la Cour unifiée de la famille doivent assister à trois conférences qui sont données par le juge désigné à différentes étapes du processus.  La gestion des cas s'effectue également dans les tribunaux des centres urbains les plus importants.  Tous les parents qui déposent une nouvelle demande devant la Cour supérieure de justice de l'Ontario à Toronto doivent suivre une séance d'information et d'éducation parentale ainsi qu'une conférence de cas animée par un agent de règlement des différends avant la procédure, à moins que le problème ne soit urgent.  Dans un tel cas, les parents qui intentent une action en relation avec le droit de visite ne sont pas tenus de suivre un programme ou d'avoir recours à un service en particulier.

On offre de l'information et des conseils sur une base volontaire aux parents vivant un litige en rapport avec le droit de visite ainsi qu'aux parents qui se séparent ou qui divorcent, on les dirige vers d'autres services, on leur propose des programmes d'éducation parentale, et on leur offre des séances de médiation.  L'ensemble de ces services sont offerts dans tous les établissements de la Cour unifiée de la famille (dans le cas de la médiation, des frais peuvent être facturés aux clients en fonction d'un barème souple).  Des séances d'information sur l'éducation des enfants et de médiation sont également offertes à la Cour supérieure de justice ainsi que dans le plus grand établissement de la Cour en Ontario, qui se trouve au centre-ville de Toronto.  Les juges peuvent aussi diriger les parties vers l'un ou l'autre de ces services là où ils sont offerts.

Les parents peuvent se voir retirer le droit de visite si l'on considère que l'enfant est exposé à un risque élevé de mauvais traitements.  Cependant, l'évaluation du projet pilote de centres de visite supervisée qui a eu lieu au début des années 90 a révélé que certains parents non gardiens se faisaient imposer la supervision des visites dans de telles situations (voir la section 3).  La violence conjugale est prise en considération dans l'établissement de l'intérêt supérieur de l'enfant.

L'Ontario procède actuellement à la mise sur pied d'autres centres de visite supervisée, de façon à ce que les services soient offerts dans tous les districts judiciaires de la province.  En vertu du projet de loi 124, on aurait traité sur le même pied les affaires de refus de visite, de violation du droit de visite et d'omission d'exercer ce dernier, et on aurait élaboré des dispositions précises relativement au remboursement, au droit de visite supervisé et à la nomination de médiateurs en tant que pénalités pour les refus de visite et omissions d'exercer le droit de visite.

QUÉBEC

Le Québec n'a aucune disposition relativement à la mise en application du droit de visite à l'exception de celles qui prévoient des amendes, des peines d'emprisonnement et d'autres pénalités mineures connexes pour outrage civil.  Cependant, les pénalités imposées par la province s'appliquent tant aux parents gardiens qui imposent le refus de visite qu'aux parents non gardiens qui violent le droit de visite en omettant de ramener l'enfant tel qu'il avait été convenu.  On ne sait pas à quelle fréquence des affaires sont portées devant les tribunaux, combien de requêtes sont retenues ou quelles pénalités sont imposées.

Les parents qui déposent une requête de mise en application du droit de visite doivent assister à une séance d'information sur la procédure de médiation avant la tenue d'une audience.  Le Québec compte énormément sur la médiation pour régler les affaires avant que celles-ci ne soient déposées devant les tribunaux, et les parents en litige peuvent décider de participer à un programme de médiation après avoir suivi la séance d'information ou bien d'aller de l'avant avec leur requête.  La médiation est offerte dans les Centres Jeunesse de la province, et les participants n'ont pas à assumer les honoraires des médiateurs pour un total de trois à six séances.  Les juges peuvent également ordonner aux parties de suivre des séances de médiation.

Les juges de la Cour supérieure peuvent imposer aux parents la supervision des visites, et ils agissent souvent ainsi à la suite d'une expertise psychosociale, ou à la demande des parents.  Pour bénéficier des services de supervision, qui sont offerts à l'échelle de la province, les parents peuvent aussi y être dirigés par un travailleur social de la Direction de la protection de la jeunesse ou encore par un juge d'un tribunal inférieur de la Chambre de la jeunesse.

D'autre part, des programmes volontaires d'éducation parentale sont offerts aux parents de la région de Montréal qui ont recours aux services de médiation et d'évaluation familiale.  Les parents qui se séparent ou qui divorcent doivent également assister aux séances d'information avant de contester des arrangements en matière de droit de garde ou de visite devant les tribunaux.  Ils peuvent aussi opter pour les services de médiation; dans ce cas, les tribunaux doivent rendre une ordonnance en ce sens.  Les parents de la région de Montréal qui ont recours aux services de médiation ou d'évaluation des Centres Jeunesse peuvent s'inscrire au programme d'éducation parentale.

Les parents peuvent se voir retirer le droit de visite si l'on considère que l'enfant est exposé à un risque élevé de mauvais traitements.

NOUVEAU-BRUNSWICK

Il n'y a aucune disposition dans le droit du Nouveau-Brunswick relativement à la mise en application du droit de visite à l'exception de celles prévoyant des amendes et des peines d'emprisonnement pour outrage civil.  Ces pénalités s'appliquent aux parents gardiens qui imposent refusent la visite sans justification ainsi qu'aux parents non gardiens qui violent les modalités du droit de visite.  Selon les fonctionnaires, très peu d'affaires relatives à la violation du droit de visite ou au refus de visite sont portées devant les tribunaux.  La plupart des litiges liés au droit de visite qui sont portés en justice se rattachent à des la modification d'ordonnances attributives de droit de visite qui sont présentées par l'une ou l'autre des parties parce qu'elles ne peuvent s'entendre sur les conditions de visite ou sur la garde.  Environ deux cents requêtes sont portées chaque année devant les tribunaux de la famille du Nouveau-Brunswick, en vue de modifier des ordonnances des tribunaux.

Les parents qui déposent une requête de mise en application du droit de visite ne sont pas tenus de s'inscrire à un programme ou d'avoir recours à un service en particulier.  Par contre, ils peuvent avoir recours aux services d'information et à la médiation volontaire à n'importe quelle étape de la procédure.  Les parents qui se séparent ou qui divorcent ne sont pas tenus non plus de participer à un programme ou de s'inscrire à un service en particulier, sauf dans les cas de mauvais traitements à l'égard du conjoint, où les parties sont dirigées vers un avocat provincial en droit de la famille qui peut leur fournir un large éventail de services d'ordre juridique.  Les couples qui se séparent ou qui divorcent peuvent avoir recours aux services d'information et de médiation volontaire.  Les médiateurs voient quelque 3 600 clients par année, et on estime qu'ils consacrent la moitié de leur temps à expliquer l'ordonnance aux parents et à tenter de les aider à s'adapter aux dispositions qu'elle contient.

La province prévoit procéder bientôt à la mise en place d'un plus grand nombre de services, et elle envisage surtout de concevoir des programmes d'éducation parentale vers lesquels les tribunaux pourraient diriger les parties dans leur ordonnance, ainsi que des programmes de supervision des visites afin de soutenir la mise en application du droit de visite.  La province a rejeté le concept de médiation obligatoire, mais elle établira une fonction quasi-judiciaire pour mettre en application le droit de visite.

Les parents se voient retirer le droit de visite si la société d'aide à l'enfance considère que l'enfant est exposé à un risque élevé de mauvais traitements, mais le droit de visite semble quand même être accordé régulièrement dans les affaires de violence conjugale.  De plus, le système judiciaire n'apporte aucun soutien aux mères gardiennes qui veulent faire En pratique, donc, si une mère gardienne victime de mauvais traitements réussit à refuser la visite au père non gardien, ce dernier est peu susceptible de réussir à faire appliquer son droit de visite.  Cependant, si le père violent réussit à faire exécuter son droit de visite, le seul recours de la mère victime de mauvais traitements est de tenter de faire modifier l'ordonnance.

Les lois en matière de protection de l'enfance font un lien entre la violence conjugale et les mauvais traitements à l'égard de l'enfant dans l'évaluation des risques auxquels l'enfant est exposé, de sorte que la violence conjugale est prise en considération dans l'établissement de l'intérêt supérieur de l'enfant en cas de mauvais traitements ou de négligence.

NOUVELLE-ÉCOSSE

La Nouvelle-Écosse met en application le droit de visite au moyen d'amendes et de peines d'emprisonnement.  Également, en vertu de la Family Maintenance Act, un tribunal peut rendre n'importe quelle autre ordonnance (comme une ordonnance pour outrage au tribunal) s'il considère qu'il faut s'assurer du respect d'une ordonnance comme une ordonnance attributive de droit de visite.  Les ordonnances pour outrage au tribunal peuvent s'appliquer aux parents gardiens qui refusent la visite sans justification ainsi qu'aux parents non gardiens qui violent le droit de visite ou qui omettent d'exercer ce dernier.

Les parents qui déposent une requête de mise en application du droit de visite devant la cour unifiée de la famille (les tribunaux de la province sont actuellement en processus d'unification) sont tenus de rencontrer un agent de conciliation qui peut les diriger vers d'autres services, comme les services d'éducation parentale et de médiation, ou qui peut leur fournir des services de conciliation si les affaires en question ne nécessitent qu'une intervention minimale.  Tous les autres services sont offerts sur une base volontaire avant la tenue de l'audience, mais les juges peuvent ordonner aux parents de s'inscrire à l'un ou l'autre de ces programmes dans le jugement.

Les programmes volontaires d'éducation parentale sont offerts dans certaines régions de la province aux parents qui déposent une requête de mise en application du droit de visite ainsi qu'aux parents qui se séparent ou qui divorcent.  Les parents engagés dans des litiges touchant le droit de visite et les parents qui se séparent ou qui divorcent peuvent également avoir recours aux services de médiation volontaire, qui sont offerts dans les établissements de la cour unifiée de la famille de Halifax et de Sydney.

La Nouvelle-Écosse ne prévoit pas adopter une loi sur la mise en application du droit de visite.  La province a plutôt l'intention d'élargir ses services de counselling au sein de la nouvelle cour unifiée de la famille et, probablement, de faire en sorte que les services de visite supervisée soient dorénavant offerts à une échelle beaucoup plus grande.  Les dirigeants croient que les agents de conciliation sont en mesure d'« éliminer » environ la moitié des affaires qui sont portées devant les tribunaux, en fournissant aux parents l'information ainsi que les services préliminaires de soutien et de conciliation dont ils ont besoin.

Les parents peuvent se voir retirer le droit de visite si l'on considère que l'enfant est exposé à un risque élevé de mauvais traitements.  Les nouvelles lois en matière de protection de l'enfance font un lien entre la violence conjugale et les mauvais traitements à l'égard des enfants dans l'évaluation des risques auxquels l'enfant est exposé, de sorte que la violence conjugale est prise en considération dans l'établissement de l'intérêt supérieur de l'enfant en cas de mauvais traitements à son endroit.

ÎLE-DU-PRINCE-ÉDOUARD

L'Île-du-Prince-Édouard procède à la mise en application du droit de visite d'abord et avant tout par le biais d'amendes, de peines d'emprisonnement et d'autres pénalités pour outrage civil, mais la Family Law Act favorise de manière précise la mise en application du droit de visite par le biais d'ordonnances de non-communication et d'autres pénalités relatives au signalement.  On ne sait pas si la législation touchant le droit de la famille s'applique aux parents non gardiens qui violent le droit de visite ou qui omettent d'exercer un droit de visite en particulier, ainsi qu'aux parents gardiens qui imposent le refus de visite.  Les pénalités pour outrage civil s'appliqueraient tant aux parents gardiens qui imposent le refus de visite qu'aux parents non gardiens qui violent le droit de visite en omettant de ramener l'enfant.

Les parents qui déposent une demande de mise en application du droit de visite devant les tribunaux ne sont pas tenus de s'inscrire à un programme ou d'avoir recours à un service en particulier.  Les parents qui présent une telle demande de même que les parents qui se séparent ou qui divorcent peuvent avoir recours à des services gratuits et volontaires de médiation.  Un projet pilote volontaire d'éducation des enfants, s'adressant aux parents qui se séparent ou qui divorcent, est en cours à Charlottetown et à Summerside, et les premières constatations qui en émanent s'avèrent positives.  Les parents qui se séparent ou qui divorcent ne sont pas tenus de s'inscrire à un programme ou d'avoir recours à un service en particulier.

La province espère offrir ses programmes de prévention à plus grande échelle, particulièrement son programme pilote d'éducation des enfants.  Les juges seraient en mesure d'ordonner aux parents de s'inscrire à un programme d'éducation des enfants dans le cadre des audiences de séparation ou de divorce ainsi qu'en cas de litige touchant la mise en application du droit de visite.

Des services de supervision des visites, qui sont subventionnés par l'État et dont la prestation est assurée par des organismes du secteur privé, sont offerts à l'échelle de la province.

Les parents peuvent se voir retirer le droit de visite si l'on considère que l'enfant est exposé à un risque élevé de mauvais traitements.  Les lois en matière de protection de l'enfance font un lien entre la violence conjugale et les mauvais traitements à l'égard des enfants dans l'évaluation des risques auxquels l'enfant est exposé, de façon à ce que la violence conjugale soit prise en considération dans l'établissement de l'intérêt supérieur de l'enfant en cas de mauvais traitements à son endroit. 

Terre-Neuve procède à la mise en application du droit de visite par le truchement de diverses pénalités qui varient des pénalités pour outrage civil au droit de visite compensatoire.  La mise en application du droit de visite s'applique aux parents gardiens qui refusent la visite sans justification ainsi qu'aux parents non gardiens qui violent leur ordonnance attributive de droit de visite, quoiqu'un nombre restreint de pénalités se rattachent à ces derniers.  On ne sait pas à quelle fréquence on a recours aux pénalités ou combien d'affaires touchant la mise en application du droit de visite sont portées devant les tribunaux.

Les parents qui déposent une requête de mise en application du droit de visite ne sont pas tenus de s'inscrire à un programme ou d'avoir recours à un service de soutien particulier, mais les juges peuvent ordonner aux couples d'assister à des séances de médiation ou bien à des séances portant sur les visites supervisées, là où elles sont offertes.  Ces ordonnances correspondent à des pénalités pour des cas de violation du droit de visite, y compris le refus de visite.  La médiation volontaire est offerte aux couples en litige au début de leur procédure judiciaire.

Les parents en instance de séparation ou de divorce qui déposent une demande devant les tribunaux sont tenus d'avoir recours à un service d'accueil, où l'on établit si leur affaire se prête à la médiation et où on leur désigne un agent de gestion de cas.  Ces parents peuvent aussi se tourner vers les services volontaires de médiation.  Terre-Neuve a également procédé au lancement d'un programme pilote d'éducation parentale, qui est offert sur une base volontaire, ainsi que d'un programme d'éducation de soutien, conçu pour les enfants de parents qui se séparent ou qui divorcent.

Les parents peuvent se voir retirer le droit de visite si l'on considère que l'enfant est exposé à un risque élevé de mauvais traitements.  Les lois en matière de protection de l'enfance font un lien entre la violence conjugale et les mauvais traitements à l'égard des enfants dans l'évaluation des risques auxquels l'enfant est exposé, de sorte que la violence conjugale est prise en considération dans l'établissement de l'intérêt supérieur de l'enfant en cas de mauvais traitements.

NUNAVUT

Le Nunavut procède à la mise en application des ordonnances attributives de droit de visite au moyen de plusieurs pénalités.  Ces pénalités s'appliquent aux parents gardiens qui refusent la visite sans justification ainsi qu'aux parents non gardiens qui violent les modalités du droit de visite en omettant de ramener l'enfant ou en omettant de se présenter tel qu'il avait été convenu.  Les pénalités s'appliquent plus ou moins également aux deux types de violation.  Cependant, les fonctionnaires de la cour soutiennent que les requêtes de mise en application du droit de visite sont rares, tout comme les requêtes présentées devant le tribunal de la famille en général (8 à 10 par année).

Les parents qui déposent une requête de mise en application du droit de visite ne sont pas tenus de s'inscrire à un programme ou d'avoir recours à un service en particulier avant l'audience.  Une fois qu'une affaire a été portée devant les tribunaux, le juge peut décider de nommer un avocat pour défendre les intérêts de l'enfant s'il croit cela nécessaire, et les désirs de l'enfant sont pris en considération dans l'établissement de son intérêt supérieur.

Les juges peuvent ordonner aux parents qui violent le droit de visite d'avoir recours à des services de médiation ou à des services de supervision des visites à titre de pénalité, mais ils sont peu susceptibles d'agir ainsi.  Les tribunaux ne fournissent ou ne subventionnent aucun recours à des services privés de médiation et de supervision des visites, et ces derniers ne sont pas offerts partout.  Quelques services de médiation, de counselling et de supervision des visites ont été mis en place par des travailleurs sociaux, ou sont offerts par des individus dans certaines localités, mais ils sont pour la plupart parallèles au système judiciaire et distincts de ce dernier.

Les parents qui se séparent ou qui divorcent ne sont pas tenus de s'inscrire à un programme ou d'avoir recours à un service en particulier, et il existe peu de services volontaires.  Les tribunaux fournissent de l'information de base à ces parents, mais ils ne leur offrent pas de services de médiation ou de counselling ni d'autres services.  Le Nunavut envisage d'établir un plus grand nombre de services volontaires d'éducation des enfants et de counselling, et tirant parti des services qui existent déjà dans les communautés plutôt qu'en mettant en œuvre un programme à l'échelle territoriale.

Les parents peuvent se voir retirer le droit de visite si l'on considère que l'enfant est exposé à un risque élevé de mauvais traitements, et la violence à l'égard d'un parent peut également être prise en considération dans l'attribution du droit de visite et dans le jugement d'un litige touchant celui-ci.  On ne sait pas à quelle fréquence le droit de visite est accordé dans ces circonstances.  Toutefois, le conjoint victime de mauvais traitements peut requérir une ordonnance de non-communication ou un engagement de la part de l'autre parent s'il y a un risque de violence.  Le conjoint victime de mauvais traitements peut obtenir une supervision des visites dans ces cas, grâce au système des services sociaux, puisque les autorités peut imposer la supervision comme l'une des conditions du droit de visite dans les ordonnances de bonne conduite ou de non-communication qui sont rendues à l'encontre du parent violent.

TERRITOIRES DU NORD-OUEST

L'article 30 de la Loi sur les Territoires du Nord-Ouest stipule que l'on doit procéder à la mise en application des ordonnances attributives de droit de visite au moyen de plusieurs pénalités.  Les pénalités de mise en application du droit de visite s'appliquent aux parents non gardiens qui violent les modalités du droit de visite en omettant de ramener l'enfant ou en omettant de se présenter tel qu'il avait été convenu.  Les pénalités se rattachent plus ou moins également aux deux types de violation.  Cependant, on a rarement recours aux dispositions.  Les fonctionnaires de la cour soutiennent qu'aucune demande n'a été présentée devant les tribunaux des Territoires du Nord-Ouest depuis août 1999, lorsque l'ensemble des requêtes relatives au droit de la famille ont été confiées à un seul fonctionnaire de la cour.

Les parents qui divorcent ou qui sont engagés dans des litiges relatifs au droit de visite avant la tenue de l'audience judiciaire ne sont pas tenus d'avoir recours à un service en particulier.  Les juges peuvent ordonner aux couples d'assister à des séances de médiation à titre de pénalité en cas de violation du droit de visite.  Ils peuvent aussi leur ordonner d'avoir recours aux services de supervision des visites.  Certains services de médiation et de supervision des visites sont offerts par des organismes du secteur privé à Yellowknife, alors que d'autres services de supervision des visites sont principalement assurés par des bénévoles, mais parrainés par le secteur privé.

Un projet pilote dans le cadre duquel on offrait des services volontaires de counselling en groupe aux parents en instance de séparation à Yellowknife a pris fin récemment, et les fonctionnaires territoriaux pourraient procéder à la mise en œuvre permanente du programme une fois qu'on en aura terminé l'évaluation.  Les commentaires informels qui ont été émis à cet égard se sont avérés favorables.  Jusqu'à tout récemment, les parents qui se séparaient ou qui divorçaient pouvaient recevoir de l'information et avoir recours à d'autres services de soutien à Yellowknife (il y avait un numéro 1 800 de même qu'un numéro de télécopieur), et ces services seront de nouveau disponibles sous peu.

Les parents peuvent se voir retirer le droit de visite si l'on considère que l'enfant est exposé à un risque élevé de mauvais traitements, et la violence à l'égard d'un parent peut être prise en considération dans l'attribution du droit de visite et dans le jugement d'un litige touchant celui-ci.  On ne sait pas à quelle fréquence le droit de visite est accordé dans ces situations.  Toutefois, la législation stipule que le conjoint victime de mauvais traitements peut requérir une ordonnance de non-communication ou un engagement de la part de l'autre parent s'il y a risque de violence.

Au Yukon, les pénalités de mise en application du droit de visite sont laissées à la discrétion du juge.  On ne sait pas si les dispositions pertinentes s'appliquent seulement aux parents gardiens qui imposent le refus de visite ou si elles s'appliquent aussi aux parents non gardiens qui violent leur ordonnance attributive de droit de visite ou qui omettent d'exercer ce dernier.  On ne sait pas non plus à quelle fréquence des requêtes sont déposées devant les tribunaux et on ignore à quelle sorte de pénalité elles donnent lieu éventuellement.

Les parents engagés dans des litiges entourant le droit de visite ne sont pas tenus de s'inscrire à un programme ou d'avoir recours à un service de soutien en particulier; cependant, les parties qui ont entamé une procédure judiciaire peuvent être dirigées, avec leur consentement, vers une conférence de règlement préalable au procès, dirigée par un juge, ou vers un mini-procès pendant lequel elles présentent leur cas à un juge et demandent un jugement non exécutoire.  La médiation judiciaire est également offerte, et les juges reçoivent une formation sur la médiation.

Les parents qui se séparent ou qui divorcent ne sont pas tenus de s'inscrire à un programme ou d'avoir recours à un service de soutien en particulier.  On a procédé au lancement d'un programme pilote d'éducation parentale en se servant du programme du Manitoba comme modèle.

Les parents peuvent se voir retirer le droit de visite si l'on considère que l'enfant est exposé à un risque élevé de mauvais traitements.