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OutilsSujets connexesÉbauche - Respect de la loi dans la publicité en ligne : Guide de conformité à la Loi sur la concurrence concernant les annonceurs dans Internetpar le Bureau de la concurrence1 IntroductionLa publicité dans Internet offre une foule d'avantages aux consommateurs comme aux entreprises. Les premiers disposent ainsi d'une abondance de renseignements qui leur permettent de comparer des produits et des prix tout en prenant des décisions éclairées. Les entreprises, de leur côté, profitent d'un accès au marché mondial et les plus petites d'entres elles sont en mesure de faire concurrence aux grandes sociétés sur un meilleur pied d'égalité. Avec la croissance rapide de la publicité dans Internet, on s'est longuement interrogé sur la façon dont les dispositions de la Loi sur la concurrence (la « Loi ») concernant les indications fausses ou trompeuses et les pratiques commerciales trompeuses (les « dispositions concernant les indications fausses ou trompeuses ») s'appliquent à ce nouveau média. Le présent guide vise donc à décrire l'approche adoptée par le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») dans l'application de la loi aux indications données en ligne. Les lignes directrices énoncées ici n'ont pas force de loi : elles sont néanmoins le reflet de l'interprétation de la Loi par le commissaire de la concurrence (le « commissaire ») et de la manière dont elle sera appliquée par tout le personnel du Bureau. 2 La Loi sur la concurrence en généralPour savoir comment se conformer à la Loi à l'égard des indications données dans Internet, il est bon de connaître d'abord les éléments fondamentaux de celle-ci. La Loi sur la concurrence est une loi fédérale qui régit les affaires au Canada; elle vise à promouvoir la concurrence sur le marché en prévenant les agissements anticoncurrentiels. La Loi contient des dispositions relatives au droit civil ou criminel interdisant les indications fausses ou trompeuses et les pratiques commerciales trompeuses ayant pour but de promouvoir la fourniture ou l'utilisation d'un produit ou tout intérêt commercial. Toutes les indications, de quelque forme que ce soit, qui sont fausses ou trompeuses sur un point important sont interdites. L'indication porte sur un point important si elle peut influencer le comportement d'un consommateur. C'est le cas, par exemple, si l'indication incite le consommateur à acheter le produit ou le service annoncé. Pour déterminer si l'indication est fausse ou trompeuse, les tribunaux tiennent compte de « l'impression générale » qu'elle donne ainsi que de son sens littéral. La Loi interdit particulièrement le télémarketing trompeur et les systèmes de vente pyramidale. Elle définit aussi les responsabilités des exploitants et des participants dans des systèmes de commercialisation à paliers multiples. Les pratiques commerciales trompeuses, notamment l'annonce à un prix d'occasion d'un produit qui n'est pas fourni en quantités raisonnables, la vente d'un produit à un prix supérieur au prix annoncé, et l'organisation d'un concours, d'une loterie ou d'un jeu de hasard ou d'adresse sans une divulgation convenable et loyale, entre autres, de faits qui modifient d'une façon importante les chances de gagner, sont également interdites. Les contraventions aux dispositions de la Loi qui concernent les systèmes de commercialisation à paliers multiples, les ventes pyramidales, le double étiquetage et le télémarketing trompeur sont soumises aux tribunaux de juridiction criminelle seulement. Les questions qui relèvent des interdictions générales énoncées dans la Loi touchant les indications fausses ou trompeuses peuvent aussi être traitées comme une affaire criminelle si la personne responsable des indications a agi sciemment ou sans se soucier des conséquences. Suivant la disposition générale, l'auteur de l'infraction peut être condamné, sur déclaration sommaire de culpabilité, à verser une amende maximale de 200 000 dollars et (ou) être passible d'un emprisonnement d'un an. Si la personne est déclarée coupable par mise en accusation, elle peut être condamnée à une amende laissée à la discrétion du tribunal ou à un emprisonnement maximal de cinq ans, ou aux deux. Par ailleurs, dans les cas qui relèvent des dispositions civiles de la Loi, le commissaire peut s'adresser au Tribunal de la concurrence, à la Section de première instance de la Cour fédérale ou à la cour supérieure d'une province (les « tribunaux ») en vue d'obtenir une ordonnance obligeant la personne à mettre fin à ses pratiques, à publier un avis correctif et (ou) à verser une sanction pécuniaire. Si le tribunal conclut que les dispositions civiles n'ont pas été respectées, un particulier peut être contraint de verser une sanction pécuniaire allant jusqu'à 50 000 $ et les entreprises, jusqu'à 100 000 $. Ces montants peuvent doubler à partir de la deuxième contravention. Les dispositions de la Loi en matière d'indications fausses ou trompeuses s'appliquent à la publicité dans Internet, car elles sanctionnent la teneur de l'indication et non pas les moyens utilisés. Par conséquent, les mêmes règles de base qui régissent les pratiques commerciales et publicitaires traditionnelles s'appliquent aussi à la publicité en ligne et aux pratiques commerciales par voie électronique. Le présent guide porte essentiellement sur les sites Web commerciaux. Cependant, la Loi et les présentes lignes directrices s'appliquent tout aussi bien aux indications faites en ligne, y compris dans des messages électroniques et des salles de bavardage, lorsque les propos visent à promouvoir la fourniture ou l'utilisation d'un produit ou un intérêt commercial.
3 Application de la Loi sur la concurrence en ligne et conseils pratiques pour éviter des problèmes courantsMême si la Loi s'applique à tous les médias servant à transmettre des indications, Internet soulève des difficultés particulières pour son application. Voilà pourquoi le Bureau, dans le présent guide, cherche à donner des conseils aux entreprises pour qu'elles puissent structurer leurs indications en ligne de manière à éviter les conflits avec les dispositions de la Loi concernant les indications fausses ou trompeuses.
4 Responsabilité des personnes qui diffusent des indications dans InternetLes articles de la Loi concernant les indications fausses ou trompeuses attribuent la responsabilité à la partie qui est la cause de l'indication. Cependant, il existe à ce principe plusieurs exceptions qui prennent une importance particulière au moment de déterminer la responsabilité dans le contexte du commerce électronique. Dans le passé, les autorités ont dû prendre en considération le rôle des médias traditionnels, comme la presse et la télévision, les agences de publicité et les établissements de gros détaillants. Le cybercommerce comporte ses équivalents, notamment les créateurs de pages Web, les propriétaires de centres commerciaux virtuels et de babillards électroniques, les exploitants de forums et les fournisseurs de services Internet. En vertu de l'interdiction criminelle visant les indications fausses et trompeuses énoncées à l'article 52 de la Loi, un comportement sera jugé contraire à la Loi s'il est prouvé que la personne « a agi sciemment et sans se soucier des conséquences ». Le paragraphe 52(1.2) de la Loi, qui s'applique dans le cadre de certaines dispositions criminelles et civiles, indique aussi que « la mention de donner des indications vaut mention de permettre que des indications soient données ». En vertu des dispositions civiles de la Loi, il n'est pas obligatoire d'établir l'existence d'une intention coupable pour qu'un tribunal juge qu'une personne a eu un comportement susceptible d'examen et contraire à la Loi. Cependant, l'article 74.07 de la Loi contient une exemption visant les éditeurs : les dispositions sur les comportements susceptibles d'examen ne s'appliquent pas « à la personne qui diffuse, notamment en les imprimant ou en les publiant, des indications, notamment de la publicité, pour le compte d'une autre personne se trouvant au Canada ». Pour invoquer cette exemption, l'éditeur doit établir qu'il a obtenu et consigné le nom et l'adresse de la personne pour qui il a diffusé l'indication et qu'il a accepté de bonne foi d'imprimer, de publier ou de diffuser de quelqu'autre façon ces indications dans le cours normal de ses affaires. L'exemption offerte aux éditeurs ne s'applique pas à une personne qui accepte une indication provenant d'un annonceur qui ne se trouve pas au Canada. La responsabilité de veiller à ce que les dispositions de la Loi concernant les indications fausses ou trompeuses soient respectées qui incombe à l'éditeur d'une telle indication est encore plus lourde. En vertu des dispositions civiles et criminelles, la responsabilité à l'égard du contenu publicitaire devrait aussi être examinée dans le cadre des présomptions énoncées au paragraphe 52(2) et à l'article 74.03 de la Loi. Du point de vue du commissaire, ces dispositions sont censées clarifier la responsabilité des différentes parties du circuit de distribution d'un produit relativement aux indications qui sont contraires à la Loi. Bien que le paragraphe et l'article en question ne portent pas expressément sur le commerce électronique, les entités évoluant dans un contexte virtuel peuvent bénéficier des présomptions, au même titre que les médias traditionnels. L'attribution de la responsabilité s'effectuera au cas par cas. Cependant, les exemples qui suivent peuvent donner, aux personnes effectuant de la publicité dans Internet, une idée de la façon dont le commissaire aborderait la question de la responsabilité dans les cas où il semble y avoir contravention à la Loi. a) Lorsqu'une annonce est créée et diffusée par une entité canadienne dans son propre site Web, le commissaire considérera dans la plupart des cas que l'indication a été faite par l'entité elle-même. b) Lorsqu'une indication fausse ou trompeuse est créée par une entité canadienne afin de promouvoir ses produits et que cette indication est publiée dans un site Web hébergé par un tiers, ce tiers se trouve dans la même situation qu'un éditeur de journal ou de magazine. Cette personne n'encourra aucune responsabilité civile si elle peut démontrer les éléments nécessaires à l'exemption offerte aux éditeurs. Le tiers qui héberge le site encourra une responsabilité criminelle seulement s'il est établi qu'il a, sciemment ou sans se soucier des conséquences, fait en sorte que l'indication fausse ou trompeuse soit diffusée ou permis qu'elle le soit. Or, comme il est souvent difficile pour un tiers de déterminer si une publicité est fausse ou trompeuse au moyen de la seule lecture de l'indication, il est peu probable que ce critère de base soit souvent respecté. Toutefois, dans le cas où le tiers qui héberge le site Web est informé que des indications sont fausses ou trompeuses et qu'il néglige de prendre les mesures appropriées pour vérifier la véracité des indications, le commissaire peut prendre des dispositions pour faire appliquer la Loi. Cette situation peut survenir, par exemple, lorsqu'un tiers sait qu'un annonceur a été déclaré coupable de publicité trompeuse à cause d'une indication spécifique mais continue quand même de diffuser ce genre d'indications en son nom. c) Lorsqu'une indication fausse ou trompeuse est créée par une entité étrangère dans le but de promouvoir ses produits et que cette indication est diffusée dans le site Web d'un tiers au Canada, le tiers qui héberge le site Web ne pourrait se prévaloir de l'exemption offerte aux éditeurs dans des affaires civiles et assumerait une responsabilité plus lourde quant à l'exactitude de la publicité qu'il diffuse. Lorsqu'il exerce son pouvoir discrétionnaire en vue de déterminer l'opportunité de prendre des mesures d'application de la Loi à l'égard d'un hébergeur de site Web, le Bureau prendra en considération divers facteurs, dont le fait que le diffuseur savait ou non que des questions sérieuses sont soulevées concernant la véracité des indications; la nature de l'indication diffusée; l'expertise du diffuseur dans le domaine touché par l'indication; le degré de contrôle que le diffuseur est capable d'exercer sur le contenu qu'il diffuse; et toute mesure raisonnable prise par le diffuseur pour empêcher ou limiter la diffusion d'indications fausses ou trompeuses. d) Le Bureau est conscient que certains fournisseurs de service Internet et d'autres parties peuvent ne faire fonction que de transporteurs de données et, qu'à ce titre, ils facilitent la diffusion de l'information mais n'ont pas ou presque pas la capacité d'examiner cette information ou d'influencer autrement son contenu. Lorsqu'il exerce son pouvoir discrétionnaire en vue de déterminer l'opportunité de prendre des mesures d'application de la Loi à l'égard d'un transporteur de données, le Bureau prend en considération divers facteurs dont le degré de contrôle qu'exerce le transporteur de données sur le contenu qu'il diffuse et toute mesure raisonnable prise par le transporteur de données pour empêcher ou limiter la diffusion d'indications fausses ou trompeuses. e) Dans le cas où une entité souhaite faire la promotion en ligne de son produit ou de ses activités commerciales, elle peut fournir de l'information ou des idées à un créateur de pages Web, qui créera et tiendra à jour le site Web. Par conséquent, le créateur de pages Web peut, dans certaines circonstances, jouer un rôle semblable à celui d'une agence de publicité. Le commissaire examinerait la responsabilité du créateur en vertu de la Loi si le créateur a participé activement à la conception, à la rédaction ou à la présentation de l'indication douteuse parce que ce rôle dépasse le simple encodage de renseignements et des instructions du client quant à la présentation graphique en vue de donner forme au concept du client. f) Dans le cas d'une infraction criminelle, le créateur de pages Web devra aussi avoir intégré l'indication trompeuse sciemment ou sans se soucier des conséquences. Cela se produirait, par exemple, si une indication comprend des renseignements qui, selon les connaissances du créateur, sont erronés. Dans une affaire civile, en revanche, l'intention n'est pas nécessaire pour qu'il y ait contravention. Par conséquent, le créateur de pages Web qui assume un rôle de premier plan dans la conception et la présentation de l'information destinée à être publiée dans un site Web prend un risque plus grand au chapitre de sa responsabilité relative à une indication fausse ou trompeuse qui figure sur ce site. 5 Questions de compétenceÉtant donné l'envergure mondiale dans Internet, les indications faites en ligne par une personne se trouvant au Canada peuvent être lues par des consommateurs partout dans le monde, de sorte qu'il existe une responsabilité non seulement sous le régime de la Loi, mais aussi de lois semblables d'États étrangers portant sur la protection des consommateurs. De même, les Canadiens peuvent subir l'influence d'indications provenant de l'extérieur du Canada qui peuvent soulever des inquiétudes du point de vue des dispositions de la Loi concernant les indications fausses ou trompeuses. Dans ce contexte mondial, la question de la responsabilité dans différents États est un sujet de préoccupation légitime pour ceux qui font des indications de nature commerciale en ligne.
6 Promotion de la conformité à la loi : le continuum de l'observation de la loiLe commissaire privilégie désormais l'éducation et la conformité volontaire afin de limiter les procédures contestées. Il reconnaît que ni le recours invariable aux poursuites judiciaires et aux demandes au tribunaux, ni une approche fondée seulement sur l'éducation et les solutions non accusatoires n'offrent le moyen le plus efficace de remplir son mandat. Pour préserver un équilibre, le Bureau a donc mis au point divers outils axés sur l'éducation, la conformité et l'application de la loi. Collectivement, ils forment le Continuum d'observation de la loi. Le Bureau facilite le respect de la Loi par la délivrance d'avis consultatifs qui sont donnés à ceux qui expriment le désir d'éviter de contrevenir à la Loi. Des dirigeants d'entreprises ou des avocats, par exemple, peuvent demander un avis consultatif sur la conformité à la Loi d'un plan d'affaires ou d'une pratique commerciale. Un avis consultatif ne régit pas la conduite en affaires ni ne garantit la légalité de la proposition : il indique simplement si celle-ci soulève ou non des inquiétudes en vertu de la Loi. Ces avis n'ont aucune force réglementaire ni ne lient les parties, car ils servent uniquement à prévenir les agissements contraires à la Loi. Le Bureau a aussi adopté une politique sur la tarification et les normes de service, qui précise un barème de frais et des normes de service dans la rédaction d'avis consultatifs. 7 Protection des consommateurs en ligneLe présent guide traite seulement de l'application de la Loi aux activités dans Internet. Cependant, le Bureau participe à plusieurs autres initiatives visant à protéger les consommateurs en ligne. Les entreprises autant que les particuliers sont encouragés à passer en revue les Principes régissant la protection des consommateurs dans le commerce électronique - Le Cadre canadien. Les personnes intéressées sont aussi invitées à examiner les Lignes directrices régissant la protection des consommateurs dans le contexte du commerce électronique élaborées par l'OCDE. 8 ConclusionLe présent guide a été conçu par le commissaire dans le but d'encourager les auteurs d'indications en ligne à tenir compte de leurs responsabilités à la lumière de la Loi, et plus précisément pour les amener à réfléchir à certaines des variables qui influent sur l'impression générale créée par leurs indications. Bien que certains conseils et exemples pratiques des concepts fondamentaux aient été donnés dans toute la mesure du possible, le lecteur ne doit pas oublier qu'ils ne sont pas exhaustifs. Il importe de souligner que d'autres lois et règlements peuvent s'appliquer et qu'il incombe aux auteurs d'indications en ligne de faire en sorte qu'ils les respectent tous. 9 Comment communiquer avec le Bureau de la concurrenceToute personne désirant obtenir des renseignements complémentaires concernant la Loi sur la concurrence ou déposer une plainte en vertu des dispositions de la Loi est priée de communiquer avec le Centre des renseignements du Bureau de la concurrence. Téléphone Télécopieur Adresse Site Web Courrier électronique |