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Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante - Partie 3 : Éléments du paragraphe 79(1)

Table des matières

3.1 Disposition législative
3.2 Éléments
 

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3.1 Disposition législative

Le paragraphe 79(1) est ainsi libellé :

Lorsque, à la suite d'une demande du commissaire, le Tribunal conclut :

1. qu'une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d'entreprises à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions;
2. que cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d'agissements anticoncurrentiels;
3. que cette pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché, il peut rendre une ordonnance interdisant à ces personnes ou à l'une ou l'autre d'entre elles de s'adonner de nouveau à une telle pratique.

L'article 79 énonce donc les trois éléments essentiels. L'alinéa a) met nettement l'accent sur la puissance commerciale, c'est-à-dire sur la capacité d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises d'accroître ou de consolider leur contrôle d'un marché donné. Le Bureau estime que la puissance commerciale peut être définie comme étant la possibilité de maintenir les prix au-delà des niveaux concurrentiels, cela d'une façon rentable et sur une période prolongée (habituellement un an) ou de restreindre d'une façon similaire d'autres aspects de la concurrence. La disposition législative ne sous-entend pas que l'existence d'une puissance commerciale soit de nature à justifier, à elle seule, une ordonnance corrective de la part du Tribunal. Une position dominante d ont l'entreprise profite pour fixer des prix supérieurs aux niveaux concurrentiels ne constitue pas non plus, en soi, un motif suffisant pour présenter une demande en vertu de l'article 79. Les dispositions sur l'abus de position dominante n'ont pas pour objet de réglementer les prix, mais plutôt d'assurer l'adoption des mesures requises pour éliminer les comportements anticoncurrentiels.

L'alinéa b) ajoute que les dispositions font référence à un comportement qui est anticoncurrentiel. C'est l'abus d'une position dominante qui, en vertu de la Loi, donne lieu à un examen. L'article 78 dresse une liste d'exemples d'agissements anticoncurrentiels. Mais comme cette liste, si longue soit-elle, n'est pas exhaustive, le Tribunal possède toute la latitude voulue pour rendre des ordonnances sur des agissements anticoncurrentiels non définis à l'article 78, et c'est d'ailleurs ce qu'il a fait dans plusieurs cas. Afin de mieux différencier les activités concurrentielles légitimes de celles qui constituent un abus au sens de l'article 79, il convient de préciser que les agissements énumérés à l'article 78 comportent tous, soit dans l'intention, l'objet ou la finalité, un él&eacut; e;ment de restriction ou de diminution de la concurrence. Des renseignements détaillés au sujet de ces agissements anticoncurrentiels figurent à la partie 4 du présent document.

Selon l'alinéa c), il est nécessaire de prouver que la pratique a, a eu ou aura vraisemblement pour effet « d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché ». Par cette exigence, le législateur met l'accent sur les effets négatifs des pratiques anticoncurrentielles, et non sur les concurrents individuels en tant que tels.

3.2 Éléments

3.2.1 « Une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d'entreprises à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions »

Cette disposition de la Loi renferme un certain nombre d'éléments qui doivent être examinés séparément : (i) l'existence d'une catégorie ou espèce d'entreprises à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions; (ii) le sens du mot « contrôle » et (iii) le sens de l'expression « une ou plusieurs personnes ».

3.2.1a) « Catégorie ou espèce d'entreprises » ? Définition du marché de produits

Pour évaluer la puissance commerciale, il faut d'abord déterminer quels sont les concurrents qui, dans tel marché défini, seraient en mesure de limiter la capacité de l'entreprise ou des entreprises d'augmenter les prix de façon rentable ou de restreindre la concurrence d'une autre façon. Dans la loi promulguée en 1986, le législateur a utilisé les mots « catégorie ou espèce d'entreprises » plutôt que le mot « marché » dans le contexte de l'élément « contrôle ». Pour sa part, le Bureau estime que les mots « catégorie ou espèce d'entreprises » désignent en réalité le produit pertinent¹² . L'analyse débute par l'examen du marché de produits dans lequel, selon l'allégation, il y a ou il y a eu abus de position domina nte. Comme c'est le cas pour les autres aspects du droit de la concurrence, on cherche ensuite à déterminer dans quelle mesure la concurrence provenant des autres sources d'approvisionnement empêche ou est susceptible d'empêcher l'entreprise ou les entreprises concernées d'exercer une puissance commerciale. L'analyse porte sur l'existence de produits de substitution comparables, c'est-à-dire suffisamment proches pour que les acheteurs puissent s'en satisfaire advenant le cas où les prix fixés par l'entreprise ou les entreprises dominantes pour le ou les produits en cause atteignaient des niveaux nettement supérieurs aux niveaux concurrentiels et s'y maintenaient de façon non transitoire. On considère, en général, qu'une augmentation de prix est relativement importante si elle atteint 5 p. 100 et qu'elle est non transitoire si elle dure un an¹³.

Le Tribunal a retenu cette interprétation dans l'affaire Laidlaw¹⁴ et, plus tard, dans l'affaire Nielsen¹⁵, où il a formulé comme suit sa conception de base au sujet de la définition du marché de produits :

Un élément de preuve directe du passage d'un produit à l'autre à la suite d'une légère modification du prix relatif établirait la substituabilité. Lorsque, comme en l'espèce, aucune modification du prix et de la quantité n'est mise en preuve, il faut répondre à la question de façon moins directe en examinant le témoignage des acheteurs et des fournisseurs concernant les caractéristiques, l'utilisation prévue et le prix (marché de produits en question)¹⁶ .

Les augmentations de prix ne sont pas le seul indicateur servant à définir les marchés de produits¹⁷ . D'autres facteurs qualitatifs sont également pris en considération par le Bureau pour définir le marché de produits et le marché géographique d'application de la Loi, notamment les suivants :

• Les opinions, les stratégies, le comportement et l'identité des acheteurs. Le fait de savoir si les acheteurs ont acheté, dans le passé, des produits de substitution et s'ils ont l'intention, le cas échéant, de le faire à l'avenir, peut indiquer si une augmentation de prix est soutenable.
• Les opinions, les stratégies et le comportement des intervenants du milieu commercial. Les tierces parties qui connaissent bien l'industrie en question peuvent fournir des renseignements utiles sur le passé et l'avenir probable de l'industrie, de façon à faciliter la définition du marché en question.
• L'utilisation finale. L'interchangeabilité fonctionnelle constitue généralement une condition obligatoire, mais non suffisante, qu'il est nécessaire d'établir à l'égard de deux produits pour justifier l'inclusion de ceux-ci dans le même marché.
• Les caractéristiques physiques et techniques. En général, plus les acheteurs accordent de l'importance aux caractéristiques physiques ou techniques particulières d'un produit, que celles-ci soient réelles ou perçues, plus il y a de chances que le produit appartienne à un marché distinct.
• Les coûts de changement de fournisseur. L'importance des coûts que les acheteurs auraient à assumer pour, entre autres, modifier leurs outils et leurs emballages, adapter leur mise en marché, mettre fin à un contrat d'approvisionnement et s'habituer à de nouvelles façons de transiger, peut limiter la volonté de changement de fournisseur suite à une augmentation de prix, même relativement importante et non transitoire.
• Les liens entre les prix et les niveaux de prix relatifs. L'absence de corrélation marquée entre les fluctuations des prix de deux produits au cours d'une période relativement importante indique généralement que les produits ne font pas partie du même marché. De la même façon, le fait que les prix d'une entreprise ont, par le passé, restreint les fluctuations de prix d'une autre entreprise, indique que les deux produits font partie du même marché.

3.2.1b) « À la grandeur du Canada ou d'une de ses régions » ? Définition du marché géographique

Une analyse de l'univers des concurrents en place comporte également une dimension géographique. Le Bureau estime que, pour décider si une situation donnée existe à « la grandeur du Canada ou d'une de ses régions », il doit définir le marché géographique en question¹⁸. Cette position est compatible avec la jurisprudence¹⁹.

En plus d'utiliser quelques-unes des techniques quantitatives disponibles qui servent à la définition du marché de produits, le Bureau tient également compte de certains autres facteurs qualitatifs, au moment de définir le marché géographique  :

• Les opinions, les stratégies, le comportement et l'identité des acheteurs. La mesure dans laquelle les facteurs liés aux aspects pratiques ou aux caractéristiques particulières du produit (p. ex., fragilité, nature périssable) ont une influence sur la décision d'acheter ou non le produit en cas d'augmentation des prix au-delà des niveaux concurrentiels.
• Les opinions, les stratégies et le comportement des intervenants du milieu commercial. Les tierces parties qui connaissent bien l'industrie en question peuvent fournir des renseignements utiles sur le passé et l'avenir probable de l'industrie, de façon à faciliter la définition du marché en question.
• Les coûts de changement de fournisseur. L'importance des coûts que les acheteurs auront à assumer pour, entre autres, modifier leurs outils et leurs emballages, adapter leur mise en marché, mettre fin à un contrat d'approvisionnement et s'habituer à de nouvelles façons de transiger, peut limiter la volonté de changement de fournisseur suite à une augmentation de prix, même relativement importante et non transitoire.
• Les coûts de transport. En général, lorsque les prix en vigueur dans une région éloignée ont été historiquement supérieurs aux prix appliqués dans la région géographique en question et que le montant de la différence dépasse les frais de transport, il y a fort à parier que la région éloignée se trouve dans un marché distinct. Toutefois, ce facteur n'est pas nécessairement concluant, car l'augmentation importante et non transitoire des prix au-delà des niveaux concurrentiels peut avoir pour effet de hausser les prix à un niveau qui dépasse le prix appliqué dans la région éloignée, plus les frais de transport. Lorsqu'il est rentable pour les vendeurs éloignés d'expédier le produit dans le marché en question, on peut généralement supposer que c'est ce que ferait le fournisseur.
• Les liens entre les prix et les niveaux de prix relatifs. L'absence de corrélation marquée entre les fluctuations des prix touchant deux territoires au cours d'une période relativement importante indique généralement que les produits ne font pas partie du même marché. De la même façon, le fait que les prix des vendeurs éloignés ont limité dans le passé les fluctuations de prix des vendeurs locaux indique que les deux types de vendeurs se font concurrence dans le même marché.
• Les tendances liées à l'expédition. Les envois importants d'une région à une autre indiquent généralement que les deux régions font partie du même marché géographique. Toutefois, les tendances antérieures ne permettent pas toujours de bien déterminer la mesure dans laquelle les vendeurs d'une région imposent des contraintes aux vendeurs d'une autre région, notamment lorsqu'il n'y a pas d'expédition.
• La concurrence étrangère. Même si les principes susmentionnés s'appliquent autant aux sources de concurrence nationales qu'internationales, d'autres facteurs peuvent s'ajouter lorsqu'il est question de l'influence de fournisseurs étrangers, notamment les tarifs, les contingentements, la réglementation, les droits antidumping ou les plaintes pour dumping, les politiques gouvernementales en matière d'approvisionnement, les règles de droit relatives à la propriété intellectuelle, les fluctuations des taux de change et la normalisation internationale des produits.

3.2.1c) Le sophisme du cellophane

Au moment de définir le marché de produits et le marché géographique dans le contexte d'une allégation d'abus de position dominante, le Bureau évaluera dans quelle mesure les prix seraient plus bas que les prix en vigueur en l'absence d'agissements anticoncurrentiels. Cela signifie que le prix en vigueur peut ne pas être un outil approprié à utiliser lors de la définition du marché sur lequel l'entreprise présumément dominante fait concurrence. Il est possible que certains produits qui sont sur le marché n'y seraient pas s'ils ne profitaient d'agissements anticoncurrentiels. L'inclusion de ces produits dans le marché aurait en pratique pour effet de lui donner une trop grande étendue du point de vue anticoncurrentiel, car ces produits, loin de corriger le marché, n'y entrent qu'à des prix supérieurs aux prix concurrentiels normaux. Une situation similaire se produit au moment d'établir les paramètres géographiques du marché. Si le marché est défini en termes de niveaux de prix traduisant l'existence d'un intervenant dominant, le territoire géographique du marché sera indûment élargi, puisqu'il englobera des secteurs qui ne pourraient en faire partie si des prix concurrentiels étaient appliqués. Ce problème lié à la définition des marchés dans les cas d'allégations de position dominante a été décelé pour la première fois dans le contexte d'un litige américain mettant en cause les producteurs de cellophane. C'est pourquoi cette situation est appelée le « sophisme du cellophane ».

Après avoir reconnu l'existence d'une puissance commerciale, le Bureau définit les paramètres du marché de produits et du marché géographique en cherchant d'abord à savoir quel serait le prix approximatif du produit en l'absence de ces présumés agissements anticoncurrentiels. Cette estimation permet ensuite de définir les marchés pertinents de façon précise.

3.2.1d) « Contrôlent sensiblement ou complètement » ? Puissance commerciale

Une fois que l'univers des concurrents est délimité, il est nécessaire de chercher à savoir jusqu'à quel point ces rivaux restreignent la puissance commerciale que l'entreprise ou les entreprises dominantes pourraient par ailleurs exercer. Le Bureau donne au mot « contrôlent » le sens d'exercer une puissance commerciale, ladite puissance étant la capacité de fixer de façon rentable les prix au-delà des niveaux concurrentiels pendant une période prolongée²⁰ . La puissance commerciale peut également être définie à l'égard d'une réduction importante et non transitoire de certains autres aspects de la concurrence, comme le service, la qualité, la variété, la publicité ou l'innovation. Par souci de clarté, l'expression « puissance commerciale » est utilisé ;e ici en liaison avec les augmentations de prix, mais elle sous-entend également des facteurs de la concurrence non liés aux prix. Pour déterminer s'il y a puissance commerciale dans un cas donné, le Bureau considère habituellement comme une période « prolongée » une période d'un an. Cela ne signifie toutefois pas que le Bureau ne formulera aucune allégation d'abus de position dominante si la puissance commerciale est exercée depuis moins d'un an. En pareil cas, le Bureau cherchera à savoir quelle est la probabilité que l'exercice de cette puissance se poursuive s'il n'intervient pas.

Reconnaissant qu'il est difficile d'évaluer directement la puissance commerciale, le Bureau se fonde normalement sur un certain nombre d'indices à la fois qualitatifs et quantitatifs. Ces indices comprennent, entre autres, les éléments suivants :

• la part de marché, y compris la stabilité et la répartition;
• les obstacles à l'entrée dans le marché, y compris le comportement reproché à l'entreprise ou aux entreprises dominantes;
• d'autres caractéristiques du marché, notamment l'ampleur des changements technologiques qui s'y opèrent, l'importance de la capacité excédentaire et le pouvoir compensateur des clients ou des fournisseurs.

Part de marché

Selon la jurisprudence, un des facteurs les plus importants, en plus des obstacles à l'entrée, est la part de marché²¹. Aucune part de marché définie ne permet toutefois de dire qu'une entreprise possède une puissance commerciale. Le Bureau estime qu'une part élevée de marché est habituellement une condition nécessaire, mais non suffisante, pour établir l'existence d'une puissance commerciale.

Étant donné que l'accent est mis d'abord et avant tout sur le contrôle exercé par une entreprise ou un groupe d'entreprises, l'analyse de la puissance commerciale vise à évaluer de façon concrète dans quelle mesure les concurrents en place (décrits plus haut dans le cadre de l'exercice de définition du marché) ou les concurrents éventuels (dont il est question dans la section suivante sur les obstacles à l'entrée dans le marché) ou tous autres facteurs pertinents (tel que le pouvoir compensateur du client) sont susceptibles de restreindre tout exercice de puissance commerciale. Lorsque l'évaluation concerne l'exercice d'un contrôle par un groupe d'entreprises, il est également nécessaire de tenir compte des facteurs liés à la portée et à la nature de la coordination des entreprises faisant partie du g roupe en question.

Toutes choses étant égales par ailleurs, plus la part que détiennent les autres concurrents est importante, moins il y a de chances que l'entreprise ou le groupe d'entreprises en question aient été en mesure, ou soient en mesure, d'exercer une puissance commerciale. Lorsque les autres concurrents détiennent une part importante du marché, les clients peuvent, dans les cas où une entreprise ou un groupe d'entreprises tentent d'augmenter les prix, se tourner vers plusieurs solutions de rechange. La défection d'une partie importante de la clientèle de base d'une entreprise peut suffire à rendre non rentable une augmentation des prix à des niveaux qui dépassent les niveaux concurrentiels²².

Dans les affaires contestées qui ont été entendues jusqu'à maintenant en matière d'abus de position dominante²³, les parts de marché des entreprises dominantes étaient très élevées, ce qui laisse penser que, dans ces cas-là, les clients avaient peu de solutions de rechange si jamais l'entreprise dominante majorait les prix au-delà des niveaux concurrentiels ou agissait de façon à diminuer sensiblement la concurrence²⁴ . Dans l'affaire Télé-Direct, le Tribunal a souligné qu'il serait nécessaire de présenter une preuve de « facteurs atténuants », le plus courant étant la « facilité d'accès », afin d'infirmer une conclusion prima facie de contrôle fondée sur au moins 80 p. 100 des parts des mar chés locaux de publicité, en l'occurrence, celle des annuaires téléphoniques. Dans l'affaire Laidlaw, le Tribunal a fait remarquer qu'une part de marché inférieure à 50 p. 100 ne donnerait pas lieu à une conclusion prima facie de position dominante, ce qui ne signifie pas pour autant qu'aucune situation de puissance commerciale ne pourrait exister si la part de marché est inférieure à 50 p. 100.

Le Bureau estime qu'une part du marché inférieure à 35 p. 100 ne donnera habituellement pas à penser qu'une entreprise pourrait se livrer ou s'être livrée à une pratique d'agissements anticoncurrentiels ayant pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché. Lorsque la part de marché d'une entreprise atteint ou dépasse 35 p. 100, le Bureau poursuivra habituellement son examen.

Les deux affaires concernant des allégations de domination conjointe²⁵ ont été réglées dans une ordonnance par consentement dans des circonstances où l'élément de domination conjointe a été reconnu d'emblée. En général, le Bureau continuera son examen si la part de marché d'un groupe d'entreprises qui, conjointement, occupent présumément une position dominante, est égale ou supérieure à 60 p. 100.

En plus de la part de marché de l'entreprise dominante, la répartition du reste du marché entre les concurrents constitue également un élément pertinent. Toutes choses étant égales par ailleurs, les chances qu'une entreprise puisse maintenir des prix supérieurs aux niveaux concurrentiels augmentent en fonction de la part de marché de ladite entreprise ainsi qu'en fonction de l'écart entre cette part et celle de ses concurrents. Ainsi, la capacité pour une seule entreprise détenant 55 p. 100 d'un marché donné d'exercer une puissance commerciale peut être bien différente selon qu'elle fait face à un seul concurrent dont la part de marché atteint 45 p. 100 ou à un groupe disparate de concurrents moins importants dont aucun n'a une part de marché supérieure à 10 p. 100.

En résumé, la position générale du Bureau au sujet de la part de marché est la suivante :

• Une part de marché de moins de 35 p. 100 ne donnera généralement pas lieu à des préoccupations liées à un abus de position dominante ou à l'exercice d'une puissance commerciale.
• Une part de marché de 35 p. 100 et plus entraînera généralement un examen.
• Dans le cas d'un groupe d'entreprises sur lequel pèse une allégation de dominance conjointe, une part de marché de 60 p. 100 et plus pour l'ensemble du groupe fera en général l'objet d'un examen.

Obstacles à l'entrée

Tel que déjà mentionné, une part élevée de marché n'établit pas en soi l'existence d'une puissance commerciale. Prenons le cas d'une entreprise qui, détenant une part de marché élevée, cherche à exercer une puissance commerciale. S'il n'y a pas d'obstacles à l'entrée, il est probable que de nouveaux venus feront leur apparition ou que des entreprises en place prendront des mesures d'expansion, ou les deux, si bien que l'entreprise mentionnée perdra suffisamment de clients aux mains de ses concurrents pour comprendre qu'il n'est pas rentable de tenter d'augmenter les prix au-delà des niveaux concurrentiels. En général, ce qui empêchera probablement l'entrée dans le marché, ce sont les écarts incontournables entre les coûts de l'entreprise en place et ceux du nouveau venu, ou en core la nécessité pour ce dernier de faire des investissements qui ne seront probablement pas recouvrés si sa tentative d'entrée échoue. On donne à ce type d'investissements le nom de « coûts irrécupérables ». Comme le Tribunal l'a mentionné dans l'affaire Laidlaw, l'expression « obstacles à l'entrée dans le marché » renferme une connotation de pérennité²⁶. Le nouveau venu doit être en mesure non seulement d'entrer sur le marché, mais aussi de devenir un concurrent viable.

En ce qui a trait à l'évaluation des obstacles à l'entrée, la jurisprudence établit une relation entre les parts de marché et la norme de preuve à appliquer. C'est ce qu'a souligné le Tribunal dans les affaires Nielsen et Télé-Direct. Dans Télé-Direct, où les parts de marché atteignaient 80 p. 100 ou plus, le Tribunal a fait état de la nécessité de présenter une preuve de « facteurs atténuants, le plus courant étant la facilité d'accès » pour réfuter une conclusion prima facie de contrôle²⁷.

Voici des exemples de questions que le Tribunal a examinées par le passé dans le cadre de l'analyse de l'entrée dans un marché. Dans l'affaire NutraSweet, le Tribunal a conclu que les obstacles à l'entrée dans le marché de l'aspartame étaient importants à cause des brevets de procédés de production de l'aspartame aux mains des détenteurs (depuis, le brevet pour l'aspartame a expiré au Canada), des grandes économies d'échelle, des coûts irrécupérables élevés et d'une longue période de démarrage d'environ deux ans. Dans l'affaire Laidlaw, le Tribunal a jugé que les obstacles à l'entrée dans l'industrie de la collecte des déchets commerciaux n'étaient généralement pas importants, mais qu'ils avaient augmenté en raiso n des différentes pratiques contractuelles que poursuivait Laidlaw . Dans l'affaire Télé-Direct, le Tribunal a conclu que, sauf dans le cas de certains créneaux ciblés, les obstacles à l'entrée sur le marché des annuaires téléphoniques étaient importants, compte tenu de l'obligation d'engager des coûts irrécupérables élevés, de la renommée de l'entreprise visée ainsi que de l'affiliation de celle-ci avec les compagnies de téléphone.

3.2.1e) « Une ou plusieurs personnes » ? Domination conjointe

Le libellé de la Loi indique clairement qu'il peut y avoir des cas où un groupe d'entreprises non affiliées peut posséder une puissance commerciale, même si aucun membre du groupe n'est en soi dominant. Dans les cas de domination conjointe, trois sources de concurrence peuvent faire obstacle à la rentabilité d'une augmentation de prix : 1) la concurrence provenant de compétiteurs en place et qui ne font pas partie du groupe visé par une allégation de domination conjointe; 2) la concurrence provenant de concurrents éventuels (c'est-à-dire, de nouveaux venus) qui ne feraient pas partie du groupe visé par une allégation de domination conjointe; 3) la concurrence provenant de membres du groupe visé par une allégation de domination conjointe. Ces diverses sources concurrentielles ayant été prises en compte, un autre élément s'ajoute à ; ceux qu'il est nécessaire d'établir pour prouver que plusieurs entreprises, plutôt qu'une seule, exercent un contrôle ou une puissance commerciale.

La jurisprudence fournit très peu d'indices sur les éléments de preuve supplémentaires à présenter pour prouver qu'il y a contrôle de la part d'un groupe d'entreprises. Jusqu'à maintenant, seulement deux affaires concernant la domination conjointe au sens de la Loi ont été portées à l'attention du Tribunal²⁸. Dans les deux cas, l'existence d'une situation de domination conjointe a été prise pour acquis, compte tenu, notamment, d'un accord explicite mis en preuve.

Un groupe d'entreprises qui possèdent ensemble une puissance commerciale peuvent être en mesure de coordonner leurs agissements d'une façon qui permet une hausse rentable du prix sur le marché au-delà des niveaux de prix fixés librement, cela sans conclusion d'accord explicite. Les entreprises d'un oligopole fondent normalement leurs décisions sur la façon dont leurs rivaux se sont comportés par le passé. De plus, les entreprises reconnaissent que leurs décisions courantes peuvent toucher les réactions futures de leurs rivaux. Étant donné que les entreprises reconnaissent ces interactions, les stratégies concurrentielles deviennent, avec le temps, de plus en plus complexes. Ainsi, les entreprises peuvent agir d'une façon « consciemment parallèle » et toucher de ce fait des profits plus élevés que ceux qu'elles réaliseraient dans u n milieu concurrentiel.

Dans les décisions rendues au sujet des dispositions criminelles sur le complot, il est clair que le « parallélisme conscient » n'est pas condamné²⁹. Le Bureau a adopté une position similaire au sujet des dispositions relatives à l'abus de position dominante. Il reconnaît qu'un élément de plus que le simple parallélisme conscient doit exister pour qu'il soit possible de conclure que les entreprises agissent de façon concertée.

La capacité d'un groupe d'entreprises de coordonner leurs actions sans conclure d'accord explicite peut aussi faire l'objet d'un examen en vertu des dispositions sur l'abus de position dominante. Pour déterminer si un groupe d'entreprises détient le contrôle d'un marché donné, le Bureau tiendra compte des éléments suivants :

1. l'importance, en terme de pourcentage, de la part de marché détenue par le groupe d'entreprises considéré comme un ensemble;
2. tout élément de preuve indiquant que la conduite concertée reprochée vise à hausser les prix ou à se livrer à toute autre forme de pratique anticoncurrentielle;
3. tout élément de preuve indiquant l'existence d'obstacles à l'entrée au sein du groupe ou d'obstacles à la venue de nouveaux participants dans le marché en question;
4. tout élément de preuve factuelle indiquant que des membres du groupe ont pris des mesures pour éliminer la concurrence entre eux³⁰;
5. tout élément de preuve indiquant qu'un nombre important de clients ne peuvent exercer un pouvoir d'opposition pour contrebalancer la menace d'abus.

3.2.2 « Se livrent ou se sont livrées à une pratique d'agissements anticoncurrentiels »

Dans le deuxième élément des dispositions relatives à l'abus de position dominante, il est question de savoir si « cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d'agissements anticoncurrentiels ». Tel que déjà mentionné, les dispositions législatives ne sous-entendent pas que la simple existence d'une puissance commerciale permettra au Tribunal de rendre une ordonnance corrective. L'alinéa 79(1)c) énonce que le contrôle complet ou important (dans la mesure où il a été établi) ne soulève des questions sur la concurrence que lorsqu'il est exercé d'une façon qui a pour effet de l'empêcher ou de la diminuer sensiblement, d'où la nécessaire conclusion que c'est l'abus d'une position dominante qui, en vertu de la Loi, donne lieu à une procéd ure d'examen.

Il peut être utile de scinder l'alinéa 79(1)b) en deux éléments. Le premier réside dans la preuve qu'il y a ou y a eu « une pratique ». Le second exige la preuve de l'existence, passée ou actuelle, d'une ou de plusieurs pratiques anticoncurrentielles. À cet égard, l'article 78 fournit une liste des pratiques commerciales pouvant constituer autant d'agissements anticoncurrentiels (voir l'annexe I).

3.2.2a) Pratique

Dans l'affaire NutraSweet, où le mot « pratique » a été examiné dans le contexte de la dominance exercée par une seule entreprise, le Tribunal a adopté une interprétation large du mot et a décidé que différents agissements anticoncurrentiels isolés peuvent, ensemble, constituer une pratique³¹.

Même si le Bureau estime qu'une pratique ne se limite généralement pas à un acte isolé, celui-ci peut être considéré comme une pratique s'il est prolongé et systémique ou s'il a des répercussions durables sur la concurrence. Ainsi, un contrat d'exclusion à long terme peut effectivement empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence, même s'il ne constitue, en soi, qu'une étape dans l'établissement d'une pratique anticoncurrentielle. Dans les affaires de domination conjointe, pour décider si les agissements anticoncurrentiels sont prolongés et systémiques ou s'ils ont des répercussions durables sur la concurrence, il est nécessaire d'examiner le type de comportement concurrentiel de plusieurs entreprises.

Il ressort nettement du libellé de la Loi que les effets néfastes sur la concurrence peuvent être antérieurs, actuels ou futurs. Une ordonnance corrective peut être demandée à l'égard d'une pratique antérieure. Toutefois, le commissaire ne peut faire de demande au Tribunal en vertu du paragraphe 79(6) à l'égard de pratiques qui ont cessé depuis plus de trois ans.

3.2.2b) Agissements anticoncurrentiels

L'article 78 de la Loi énonce une liste d'exemples d'agissements anticoncurrentiels, mais, tel que déjà mentionné, cette liste n'est pas complète et certaines décisions ont été rendues sur des agissements anticoncurrentiels qui ne figurent pas dans cette liste. Les agissements énumérés à l'article 78 et menés par une entreprise dominante dans un but anticoncurrentiel ont tous pour effet de diminuer la concurrence. Pour déterminer si l'objet d'une pratique est anticoncurrentiel, le Tribunal se demande si elle est fondée sur des motifs d'éviction, d'exclusion ou de mise au pas³². L'objet de la pratique peut être établi au moyen d'une déduction ou d'une conclusion découlant des faits mis en preuve. Les déclarations verbales ou écrites du pers onnel d'une entreprise démontreront probablement l'existence d'une intention subjective. L'objet peut aussi être déduit de l'examen de la pratique elle-même, les personnes impliquées étant présumées vouloir les conséquences nécessaires et prévisibles de leurs actes. Comme le Tribunal l'a souligné dans l'affaire NutraSweet ³³, l'objet de la pratique devra, dans la plupart des cas, être déduit des circonstances dans lesquelles il se produit.

Contrairement à l'article 96, qui concerne les fusionnements, l'article 79 ne permet pas explicitement, au moment d'évaluer des agissements anticoncurrentiels, de tenir compte d'un système de défense fondé sur un gain en efficience. Ainsi donc, lorsque le Bureau est convaincu de l'existence d'une pratique anticoncurrentielle et que cette pratique a pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, cela constitue un élément suffisant, et le Bureau s'emploiera dès lors à chercher, avec les parties, une façon de régler le problème. Si cette approche ne réussit pas, le Bureau saisira le Tribunal de la question.

3.2.3 « La pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché »

Les mots « empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence dans un marché » indiquent qu'il faut examiner les répercussions sur la concurrence plutôt que sur les concurrents eux-mêmes. Comme le Tribunal l'a souligné dans l'affaire Télé-Direct, « on ne considère pas, en général, comme un acte d'exclusion le fait de s'emparer de la part de marché d'un rival en offrant un meilleur produit ou des prix moins élevés, car ces mesures profitent aux consommateurs des marchés visés »³⁴.

Le sens des mots « diminuer sensiblement la concurrence » est établi dans la jurisprudence. Dans l'affaire NutraSweet, le Tribunal a dit qu'« (e)ssentiellement, il faut déterminer si les agissements anticoncurrentiels auxquels se livre NSC (NutraSweet) préservent ou augmentent son emprise sur le marché »³⁵.

3.2.4 Évaluation des effets des agissements anticoncurrentiels

Il y a plusieurs façons de préserver ou d'accroître la puissance commerciale. Voici une description sommaire de l'approche établie par le Bureau pour évaluer les effets sur la concurrence de différents types d'agissements anticoncurrentiels.

Une des façons de maintenir ou d'accroître la puissance commerciale consiste à ériger des obstacles à l'entrée ou à les renforcer³⁶ , en vue d'empêcher les concurrents éventuels de s'attaquer à la puissance commerciale de l'entreprise dominante. Au cours de son examen des agissements anticoncurrentiels axés sur la création ou sur le renforcement d'obstacles de cette nature, le Bureau cherchera d'abord à déterminer ce que serait l'état de la concurrence dans le marché en l'absence de ces agissements. S'il peut être établi qu'en l'absence desdits agissements, un concurrent ou groupe de concurrents réels seraient susceptibles, à l'intérieur d'un laps de temps raisonnable, de concurrencer efficacement l'entreprise dominante, le Bureau conclura que les agissements examinés ont pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Pour déterminer dans quelle mesure un nouveau venu pourrait devenir un concurrent réel si les agissements anticoncurrentiels étaient éliminés, le Bureau estime qu'une période de deux ans est un délai raisonnable, ce qui correspond au délai jugé acceptable pour l'entrée dans un marché³⁷.

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¹² Dans NutraSweet, le Tribunal a conclu que le fait de délimiter une « catégorie ou espèce d'entreprises » équivaut à définir le marché de produits pertinent.
¹³ Cette conception est compatible avec celle qui est exposée dans Fusionnements ? Lignes directrices pour l'application de la Loi, du Bureau en ce qui a trait à la définition des marchés.
¹⁴ Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Laidlaw Waste Systems Ltd. (1992), 40 C.P.R. (3d) 289 (Tribunal de la concurrence) (ci-après Laidlaw).
¹⁵ Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. The D&B; Companies of Canada Ltd. (1995), 64 C.P.R. (3d) 216 (Tribunal de la concurrence) (ci-après Nielsen).
¹⁶ Nielsen, ibid. p. 241.
¹⁷ Plusieurs méthodes quantitatives peuvent être utilisées, notamment l'analyse de la corrélation des prix, de leur élasticité et du ratio de détournement.
¹⁸ Malgré la référence « à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions », le marché géographique d'application de la Loi, peut, d'un point de vue antitrust, inclure un territoire à l'extérieur du Canada.
¹⁹ Dans NutraSweet, le Tribunal a souligné que le marché géographique pertinent englobe « une région (qui) est suffisamment à l'abri des tensions suscitées par les prix émanant d'autres régions pour que ses caractéristiques particulières permettent d'imposer des prix qui diffèrent sensiblement pendant une période donnée de ceux des autres régions ». Voir supra, note 2, p. 20-21.
²⁰ C'est là l'interprétation que le Tribunal a retenue dans les affaires NutraSweet, supra, note 2, Laidlaw, supra, note 14, et Nielsen, supra, note 15.
²¹ Dans l'affaire NutraSweet, supra, note 2, p. 28, le Tribunal s'exprime comme suit : « Cette approche théorique (la capacité de fixer des prix plus élevés que les niveaux concurrentiels) est valable, mais elle n'est pas facilement applicable; il faut habituellement tenir compte des indicateurs de la puissance commerciale, comme la part de marché et les obstacles posés à l'accès au marché. Les facteurs particuliers qui devront être pris en compte pour évaluer le contrôle ou la puissance commerciale varieront dans chaque cas ».
²² La capacité de migration peut être changée à cause de la vitesse et de la facilité qui permettent aux entreprises concurrentes de répondre à une demande croissante de leurs produits au fur et à mesure de l'augmentation des prix du marché.
²³ Il s'agit des affaires NutraSweet, supra, note 2, Laidlaw, supra, note 14, Nielsen, supra, note 15 et Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Télé-Direct (Publications) Inc., (1997), 73 C.P.R. (3d) 1 (Tribunal de la concurrence) (ci-après Télé-Direct).
²⁴ NutraSweet fournissait 95 p. 100 du marché de l'aspartame au Canada; Laidlaw possédait des parts de marché oscillant entre 87 p. 100 et 100 p. 100 dans différents marchés de collecte des déchets commerciaux; Nielsen avait 100 p. 100 du marché de dépistage des données du marché prélevées par balayage électronique, ce qui indiquait, à première vue, qu'elle exerçait une puissance commerciale (c'est-à-dire un contrôle), laquelle conclusion ne pouvait être réfutée qu'au moyen d'une preuve de l'absence d'obstacles à l'entrée.
²⁵ Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Banque de Montréal (1996) 68 C.P.R. (3d) 527 (Tribunal de la concurrence) (ci-après Interac) et Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. AGT Directory Ltd et al. (1994), C.C.T.D. n^o 24, déc. n^o CT9402/19 (ci-après CANYPS).
²⁶ Laidlaw, supra, note 14, p. 74.
²⁷ Télé-Direct, supra, note 23, p. 83.
²⁸ Les affaires Interac et CANYPS, supra, note 25.
²⁹ Voir R. c. Canadian General Electric (1974), 17 C.C.C. (2d) 433 et R. c. Armco (1974), 21 C.C.C. (2d) 129.
³⁰Les pratiques facilitantes peuvent avoir pour but de permettre aux entreprises de mieux coordonner leur action ou de déceler les manquements aux conditions de coordination.
³¹ Affaire NutraSweet, supra, note 2, p. 23.
³² Affaire NutraSweet, supra, note 2, p. 34.
³³ Affaire NutraSweet, supra, note 2, p. 35.
³⁴ Télé-Direct, supra, note 23, p. 196.
³⁵ Affaire NutraSweet, supra, note 2, p. 47.
³⁶Dans l'affaire Laidlaw, le Tribunal a conclu que l'acquisition par Laidlaw de 100 p. 100 du marché dans certains cas ainsi que les dispositions d'exclusivité et les menaces de poursuites, qui ont eu pour effet d'accroître les obstacles à l'entrée, ont diminué sensiblement la concurrence. Dans l'affaire Nielsen, le Tribunal a souligné que les contrats que Nielsen avait passés avec ses clients étaient des ententes à long terme qui devaient être renouvelées sur une base échelonnée, de sorte qu'aucun nouveau venu ne pouvait obtenir l'accès à l'approvisionnement en données dont il avait besoin pour pouvoir entrer efficacement dans le marché. Le Tribunal a jugé que les pratiques avaient eu pour effet de diminuer sensiblement la concurrence.
³⁷ Ce délai de deux ans est compatible avec le raisonnement suivi pour l'analyse des obstacles à l'entrée dans Fusionnements ? Lignes directrices pour l'application de la Loi du Bureau.