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Bout de papier sur les prélèvements massifs d'eau et considérations relatives au commerce international

Ministère des Affaires étrangères et du Commerce international
16 novembre 1999
(Mise à jour de l’Introduction: février 2001)

Introduction

En février 1999, le gouvernement fédéral a annoncé l’adoption d’une stratégie de protection de l’intégrité des ressources en eau du Canada en interdisant les prélèvements massifs d’eau des bassins hydrographiques majeurs du Canada, y compris à des fins d’exportation. Les Canadiens se préoccupent de la sécurité à long terme de l’eau douce et veulent que les gouvernements prennent les mesures voulues pour conserver et protéger cette précieuse ressource. Pour atteindre cet objectif, le gouvernement fédéral a proposé une stratégie pancanadienne qui tient compte de l’environnement, qui respecte le rôle clé des provinces comme gardiennes des ressources naturelles et qui est conforme aux obligations commerciales internationales du Canada. Cette stratégie comporte trois volets:

• La gestion de l’eau au Canada constitue une responsabilité partagée. Donc, le ministre de l’Environnement a-t-il demandé l’appui des provinces et des territoires à un accord pancanadien interdisant les prélèvements massifs d’eau. Toutes les provinces possèdent déjà ou sont en voie d’adopter des dispositions législatives ou réglementaires à cette fin.

• Des modifications qu’apportera le gouvernement fédéral à la Loi du Traité des eaux limitrophes internationales (LTELI) de 1911 qui met en œuvre le Traité des eaux limitrophes de 1909, qui lie le Canada et les États-Unis. Ces modifications conféreront au ministre des Affaires étrangères le pouvoir d’interdire les prélèvements massifs des eaux limitrophes. Ces modifications ont déjà été déposées au Parlement en novembre 1999. En déposant de nouveau ces modifications à la loi, le Canada montre sa détermination à agir à l’intérieur de son champ de compétence.

• Un renvoi commun canado-américain à la Commission mixte internationale (CMI), l’organisme indépendant binational chargé de prévenir et de résoudre les litiges survenant au sujet des eaux de la frontière canado-américaine. Dans le renvoi, les deux pays ont demandé à la CMI d’étudier les effets de la consommation, de la dérivation et des prélèvements des eaux limitrophes, y compris l’exportation, en mettant l’accent d’abord sur les Grands Lacs. Dans son rapport final (Protection des eaux des Grands Lacs - février 2000), la Commission a conclu que les Grands Lacs ont besoin d’être protégés, compte tenu spécialement des incertitudes, des pressions et des conséquences cumulatives découlant des prélèvements, de la consommation, de la croissance économique et démographique ainsi que du changement climatique. Les mesures qu’il est recommandé de prendre sont adressées à tous les ordres de gouvernement du Canada et des États-Unis, et visent à protéger l’intégrité écologique du bassin hydrographique des Grands Lacs. Les amendements à la LTELI sont conformes aux conclusions et recommandations de la Commission, et les appuient.

Cette stratégie environnementale globale fait en sorte que le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux feront leur part dans leurs sphères de compétence respectives pour préserver l’intégrité des écosystèmes dans les bassins hydrographiques.

La stratégie du gouvernement fédéral est fondée sur une analyse en profondeur de tous les facteurs juridiques, commerciaux et environnementaux et elle est bien conçue tant au point de vue des politiques que du droit. Au niveau fédéral, les modifications à la Loi du Traité des eaux limitrophes internationales interdiront les prélèvements massifs dans les eaux limitrophes. L’article préliminaire du Traité des eaux limitrophes définit les eaux limitrophes comme « … l’eau de terre ferme à terre ferme des lacs, fleuves et rivières des voies d’eau qui les relient… », c’est-à-dire qu’elles y sont définies sans équivoque comme de l’eau à l’état naturel. Dans le cadre des discussions sur l’élaboration d’un accord pancanadien, le gouvernement fédéral demandera aux provinces de prendre des mesures semblables dans leurs sphères de compétence.

En résumé, la stratégie fédérale visant à interdire les prélèvements massifs d'eau des bassins hydrographiques canadiens est une mesure environnementale d'application générale visant à protéger l'intégrité de l'écosystème dans les bassins. On a choisi l'approche visant à interdire la dérivation de l'eau à son état naturel à l'extérieur de son bassin hydrographique parce qu'elle a une portée environnementale plus globale, qu'elle respecte les sphères de compétence provinciale et qu'elle est conforme aux obligations commerciales internationales. Une interdiction des exportations serait une approche moins complète car elle ne tiendrait pas compte des dimensions environnementales (c.-à-d. l'interdiction du prélèvement massif dans tous les bassins hydrographiques canadiens) et pourrait donner lieu à une contestation commerciale.

Considérations relatives au commerce international

On s’interroge dans certains milieux pour savoir si l’eau à l’état naturel fait l’objet des ententes commerciales internationales auxquelles le Canada est Partie (notamment l’Accord de libre-échange nord-américain [ALENA] et les ententes de l’Organisation mondiale du commerce [OMC]).

Cette interrogation soulève trois questions distinctes :

• Ces ententes commerciales s’appliquent-elles à l’eau?

• Est-ce que le fait de permettre le prélèvement ou l’exportation de certaines eaux à l’état naturel crée un précédent qui forcera le Canada ou une province quelconque à permettre le prélèvement et l’exportation de toutes les eaux?

• Quel rapport y a-t-il entre les prélèvements massifs d’eau et le chapitre 11 de l’ALENA?

1. L’eau comme ressource naturelle; l’eau comme objet de commerce

L’ALENA et les ententes de l’OMC interdisent l’imposition de restrictions sur l’exportation de marchandises ou de biens, sous réserve de certaines exceptions dont aucune ne devrait ici s’appliquer. Par conséquent, il faut déterminer si l’eau est considérée comme un « bien » (et quand elle le serait) et, partant, si elle est assujettie à ces ententes commerciales.

En l’absence de toute définition de bien dans l’ALENA et les ententes de l’OMC, on peut s’en remettre au sens ordinaire du mot « bien » défini dans les dictionnaires. Selon le sens ordinaire de ce mot (c.-à-d. un article de commerce, quelque chose qui peut être échangé contre valeur), l’eau à l’état naturel n’est pas un bien.

Selon certains observateurs, étant donné que la liste tarifaire du Canada (et de la plupart des pays) comprend les « eaux naturelles » comme une position tarifaire, cela signifie que toutes les eaux doivent être considérées comme un bien. Ce point de vue est erroné. La liste tarifaire ne définit pas ce qu’est un bien, mais elle fournit simplement un organigramme devant servir aux négociations tarifaires et à l’administration douanière. Autrement dit, elle ne nous dit pas si l’eau est un bien ni quand elle le devient; elle nous indique seulement que lorsque l’eau est classée comme un bien, elle entre dans une position tarifaire donnée.

L’eau à l’état naturel peut se comparer à d’autres ressources naturelles comme les arbres de la forêt, les poissons dans la mer ou les minéraux du sol. Même si toutes ces choses peuvent être transformées en articles commerciaux par la récolte, la pêche ou l’extraction, elles demeurent, jusqu’à ce que cette étape cruciale soit franchie, des ressources naturelles et se situent à l’extérieur du champ d’application de ces ententes commerciales.

Les pays signataires de l’ALENA ont renforcé cette opinion en décembre 1993 lorsqu’ils ont publié une déclaration commune, dans le contexte de l’entrée en vigueur de l’ALENA, où ils indiquent qu’à moins que l’eau, sous quelque forme que ce soit, ne soit entrée dans le commerce et ne soit devenue un bien ou un produit, elle n’est aucunement assujettie aux dispositions d’ententes commerciales, dont l’ALENA... L’eau à l’état naturel dans les lacs, les rivières, les réservoirs, les aquifères et autres n’est ni un bien ni un produit.

De plus, la Commission mixte internationale (CMI) a déclaré, dans son rapport intérimaire sur les prélèvements massifs d’eau dans les Grands Lacs, qu’il semble peu probable que l’eau à l’état naturel (p. ex., dans un lac, une rivière ou un aquifère) soit comprise dans le champ d’application de n’importe quelle de ces ententes commerciales, puisqu’elle n’est ni un produit ni un bien.

L’eau ne devient un bien que lorsqu’elle est retirée de son état naturel et qu’elle fait partie du commerce en tant que marchandise, comme dans des bouteilles ou dans des emballages en vrac, ce qui ne comprendrait probablement pas l’eau fournie au moyen d’un permis ou comme service par les municipalités ou une province à des fins domestiques, industrielles et agricoles où les frais à payer pour cette eau englobent le coût de l’approvisionnement plutôt que le prix d’un produit. Même si ces eaux étaient considérées comme un bien, ce ne serait que relativement à ces eaux en particulier et non pas à l’eau qui demeure à l’état naturel. Pareillement, la délivrance d’un permis pour prélever certaines eaux à des fins limitées, comme un usage temporaire, ne suffit pas à transformer cette eau en bien. Dans ce cas, il est probablement mieux de parler d’un droit d’usage que d’un droit sous forme de bien.

Puisque l’eau à l’état naturel n’est pas un bien et se situe donc à l’extérieur du champ d’application de toute entente commerciale, l’accord proposé sur les prélèvements massifs d’eau et toutes mesures fédérales ou provinciales régissant l’extraction de l’eau dans son état naturel ne seraient pas assujettis aux obligations commerciales internationales concernant le commerce de biens.

La deuxième question consiste à savoir si le fait d’autoriser certains prélèvements d’eau et l'entrée de l'eau dans le commerce comme bien, notamment à des fins d’exportation, créera un précédent, obligeant ainsi les gouvernements à approuver, partout au Canada, toutes les autres demandes d’extraire de l’eau et de la transformer en un bien à des fins commerciales, y compris pour l’exportation.

Il n’y a rien dans les ententes commerciales internationales qui nécessiterait que les futurs projets d’extraction d’eau en vrac ou de prélèvement massif à des fins d’exportation ne soient approuvés simplement parce que des projets de prélèvement antérieurs l’ont été. Du point de vue des obligations commerciales, le fait qu’un gouvernement ait permis l’extraction et la transformation de certaines eaux en un bien, même à des fins d’exportation, par le passé, ne signifie pas que ce gouvernement (ou à n’importe quel autre gouvernement au Canada) soit obligé de permettre l’extraction et la transformation des autres eaux en un bien à l’avenir.

On peut facilement illustrer cette thèse si l’on songe à l’industrie de la pêche comme exemple parallèle d’une ressource naturelle qui peut être transformée en un bien. Dans ce contexte, les gouvernements ont le pouvoir discrétionnaire de décider non seulement s’ils doivent permettre la pêche comme politique générale, mais aussi de déterminer les endroits où cette pêche aura lieu et la quantité totale des prises qui sont permises. Dans l’esprit des ententes commerciales, cette discrétion n’est pas du tout influencée par les décisions antérieures qui ont permis une certaine pêche.

3. Prélèvements massifs d’eau et le chapitre 11 de l’ALENA

Le chapitre 11 ne s’applique qu’aux mesures adoptées ou maintenues par un pays signataire de l’ALENA et qui ont trait aux investisseurs, et aux investissements des investisseurs d’un autre pays signataire dans son territoire. Ces mesures prévoient aussi un mécanisme pour traiter des conflits investisseur-État dans le cas où une Partie manquerait à ses obligations aux termes du chapitre 11.

Les obligations principales du chapitre 11 le plus souvent citées comme ayant trait aux prélèvements massifs d’eau sont celles-ci :

• fournir un traitement national;

• verser une indemnisation dans le cas d’une expropriation.

Traitement national

L’obligation relative à un traitement national nécessite que toute mesure adoptée ou maintenue par le Canada et ayant trait à un investisseur, ou à l’investissement d’un investisseur signataire de l’ALENA, doit accorder un traitement tout aussi favorable à celui qu’il accorderait, dans des circonstances analogues, à ses propres investisseurs et investissements nationaux.

Par exemple, une mesure réglementaire ayant trait à un investisseur, ou à l’investissement d’un investisseur, d’un autre pays signataire de l’ALENA, serait conforme à l’obligation d’un traitement national si elle interdisait le prélèvement massif d’eau d’un bassin hydrographique d’une manière qui ne ferait pas de discrimination entre les investisseurs, dans des circonstances analogues, en raison de leur nationalité. La stratégie canadienne proposée en vue d’interdire les prélèvements massifs d’eau de bassins hydrographiques est conforme à cette obligation.

Expropriation et indemnisation

L’ALENA prévoit que les Parties ne peuvent nationaliser ou exproprier l’investissement d’un investisseur d’une autre Partie, soit directement ou indirectement, ni prendre de mesures qui équivalent à une expropriation, à moins qu’elles ne satisfassent à certains critères, dont le versement d’une indemnisation. Une demande d’indemnisation ne peut être faite que lorsqu’un investissement a été exproprié. Une mesure réglementaire visant la conservation et la gestion des ressources en eau, si elle est bien appliquée, ne constituerait probablement pas une expropriation. Toute demande d’indemnisation devrait être examinée à la lumière des détails de chaque cas particulier.

Conclusion

Compte tenu de ce qui précède, le gouvernement du Canada est d’avis que ni l’ALENA ni les ententes de l’OMC n’imposent de mesures disciplinaires sur l’aptitude des gouvernements à réglementer l’extraction des eaux à l’état naturel et qu’ils ne forcent pas le Canada ni aucune province à permettre l’extraction d’eau en vrac, y compris à des fins d’exportation, sans aucune limite. Comme l’accord proposé concerne l’eau à l’état naturel, il ne serait pas assujetti aux dispositions de ces ententes commerciales relativement au commerce de marchandises.

De plus, les règlements régissant l’extraction de l’eau à l’état naturel seront conformes à l’obligation relative à un traitement national, énoncée au chapitre 11 de l’ALENA, aussi longtemps qu’ils ne font pas de discrimination entre les investisseurs signataires de l’ALENA, ni à l’égard d’investissements d’investisseurs effectués dans des circonstances analogues, en raison de leur nationalité. En outre, de telles mesures, si elles sont bien appliquées, ne constitueraient pas une expropriation conformément à l’ALENA.

16 novembre 1999