La justice à huis clos

• Télécharger le PDF

Selon la Loi sur l’arbitrage en vigueur en Ontario (ou selon d’autres lois similaires dans d’autres provinces), les parties peuvent engager un tiers pour trancher leurs litiges, en privé, en utilisant les règles ou lois qu’elles auront choisies. Cette privatisation du droit pose de graves problèmes. En effet, dans le cas de litiges en droit de la famille, rendre la justice à huis clos, particulièrement si l’on applique des lois religieuses, risque d’avoir des retombées préjudiciables pour les droits des femmes et leurs enfants.

L’arbitrage privatise la justice de deux manières : d’abord parce qu’il se fonde sur des lois qui ne sont pas démocratiquement promulguées, et ensuite parce qu’il a lieu dans des tribunes qui échappent à toute surveillance. Dans les conflits d’ordre civil ou commercial, le gouvernement peut légitimement encourager les arrangements privés, libérant ainsi les tribunaux qui peuvent alors se concentrer sur des sujets d’importance publique – notamment le droit de la famille. Le traitement juridique de la dissolution de la famille soulève d’importantes questions de politique sociale, telles que le bien-être des enfants, la protection économique et la sécurité personnelle des femmes. Néanmoins, puisque la Loi sur l’arbitrage n’interdit pas expressément le règlement des différends en droit de la famille, elle est également utilisée pour arbitrer des conflits portant sur la pension alimentaire, la garde de l’enfant, la propriété des biens familiaux et leur répartition lors de la séparation. Cette « lacune » a été portée à la connaissance publique lorsqu’une proposition récente a été présentée visant à instaurer, en Ontario, des tribunaux islamiques basés sur la Charia et soumis à la Loi sur l’arbitrage.

À l’automne 2005, le corps législatif ontarien devra étudier les recommandations de l’ancienne procureure générale, Marion Boyd, en vue de la reconnaissance juridique de l’arbitrage dans les différends familiaux, y compris par l’arbitrage appliquant des lois religieuses. Nous nous opposons à l’adoption de ces recommandations. En effet, dans le contexte du droit de la famille, où de vives tensions peuvent entraîner des déséquilibres de pouvoir, du sexisme, de la violence et des abus, la nature même de l’arbitrage, c’est-à-dire à huis clos, peut conduire à l’aggravation des préjudices à l’encontre des femmes et à la violation de leur droit à l’égalité par ailleurs reconnus par la constitution. De plus, tandis que l’arbitrage est techniquement volontaire, là où les lois religieuses sont utilisées, des femmes risquent de devoir « accepter » cette méthode sous la contrainte, au mépris de la protection accordée à toutes et tous par les lois fédérales et provinciales portant sur le droit de la famille au Canada. Le 11 septembre 2005, à la suite de fortes pressions populaires et de protestations à l'échelle internationale, le Premier ministre de l'Ontario, Dalton McGuinty a pris tout le monde par surprise en annonçant l'interdiction de tout tribunal d'arbitrage religieux pour le règlement des différends en matière de droit de la famille. Bien que nous nous réjouissons d'une telle annonce, nous demandons au gouvernement de faire en sorte que les politiques publiques restent dans le domaine public et que les droits des femmes garantis par la constitution et par les instruments internationaux sur les droits de la personne soient sauvegardés.

Le rapport Boyd

« Une femme pourra se faire dire qu’il est de son devoir religieux ou communautaire d’accepter toute voie adjudicative choisie pour elle. La peur de se retrouver isolée de sa communauté, l’éventuel impact négatif sur ses enfants, et le souci de ne pas être considérée comme apostate de sa religion peuvent la pousser à se soumettre à une forme de résolution du litige plutôt qu’à une autre. Le problème peut résulter d’un ensemble de vulnérabilités, y compris une dette de parrainage contractée pour l’immigration, diverses incapacités, des problèmes de classe ou de race, la violence ou l’abus. » [traduction libre] (Boyd)

Pourquoi Marion Boyd soutient-elle l’arbitrage des différends familiaux, y compris l’utilisation des lois religieuses?

Marion Boyd en est venue à la conclusion que puisque l’arbitrage est un processus dans lequel « les personnes participent de leur plein gré», il devrait demeurer une alternative viable aux tribunaux publics. Elle recommande que le recours aux lois religieuses soit permis afin d’accommoder des valeurs et des croyances qui peuvent différer de la loi ontarienne. Elle déclare que la Loi sur l’arbitrage est une façon de formaliser un procédé déjà pratiqué de façon informelle, permettant aux personnes se heurtant à des barrières économiques ou culturelles face aux tribunaux étatiques d’avoir d’autres choix.

Où est le problème?

Marion Boyd insiste sur le fait que personne ne devrait être forcé de se soumettre à l’arbitrage contre son gré. Or, la capacité de faire un choix volontaire exige l’égalité du pouvoir social et économique, qui est absent dans la plupart des relations de couple. À la lumière de ce déséquilibre de pouvoir, la justice à huis clos, loin du regard public, menace les droits des femmes.

Les acquis juridiques, durement gagnés – tels qu’une pension alimentaire qui soit équitable pour les enfants et le conjoint, et la reconnaissance du travail non payé exécuté par les femmes dans le calcul des actifs de la famille – sont en danger. L’arbitrage de litiges en droit de la famille peut également cacher la violence sexuelle et la discrimination systémique, alors que le traitement de ces dernières par des « tribunaux publics » pourraient conduire à des réformes sociales positives.

Même si l’application des lois religieuses ne veut pas automatiquement dire que les droits des femmes seront bafoués, c’est souvent le cas dans la pratique. D’ailleurs, Marion Boyd reconnaît que les immigrantes ou les femmes issues des minorités pourraient être particulièrement désavantagées par le «choix» de l’arbitrage religieux dans le règlement de leurs différends.

En conséquence, la capacité des femmes de faire un «choix» peut être réduite à néant, autant dans la sphère domestique que dans le domaine public, par leurs désavantages sociaux et économiques. Rendre les tribunaux religieux facilement accessibles et leurs décisions applicables sous la loi ontarienne ne fera que légitimer l’absence de vrais choix pour les femmes. De toute évidence, Marion Boyd comprend très bien cela, mais semble écarter ces observations dans ses recommandations finales.

«Si les femmes ne sont pas tenues de choisir entre différentes méthodes de règlement des différends, mais qu’elle doivent plutôt passer par les tribunaux, ni elles, ni leurs époux ne pourront être blâmés, parce que la loi les oblige à procéder de cette façon.» (Boyd, p.59)

En fait, si le gouvernement donne son approbation à l’arbitrage religieux, les conséquences pourraient être, pour les femmes, la coercition, ce qui mettrait en péril leurdroit à l’égalité, droit protégé par la constitution.

Ce qu’il nous reste à faire…

Les tribunaux publics connaissent également de nombreux problèmes. En effet, beaucoup de personnes continuent de se heurter à la discrimination ou à bien d’autres barrières pour y accéder. Certes, le racisme dans le système judiciaire canadien est bien documenté : il peut se dévoiler sous la forme de préjugés manifestes ou systémiques, par le harcèlement policier, à faire l’accès limité aux services ou le manque de représentation juridique. Marion Boyd reconnaît que certaines lois ont un impact disproportionné sur celles et ceux appartenant à des minorités et contribuent à nourrir leur antagonisme. Les coûts prohibitifs des procédures judiciaires ainsi que l’aide juridique limitée peuvent aussi favoriser le choix de l’arbitrage. Cependant, le plus préoccupant, c’est que Marion Boyd en conclut qu’il faut recommander l’instauration de tribunaux privés pour les minorités religieuses, plutôt que d’améliorer le système public pour le rendre accessible à toutes et à tous. Le « multiculturalisme» ne devrait pas servir à isoler encore plus les communautés ethniques ou religieuses, ni à éviter de régler les problèmes d’exclusion dans nos institutions publiques et juridiques./

Les tribunaux publics ont l’obligation de fonctionner avec équité. Le gouvernement se doit donc de concevoir des politiques visant à faciliter l’accès au système judiciaire public et d’adopter des mesures de sensibilisation auprès des tribunaux pour que ceux-ci répondent aux besoins changeants de la population.

Le pour et le contre de l’arbitrage religieux

Les partisans de l’arbitrage religieux soutiennent que leur religion l’exige. Pourtant, la religion concerne la relation avec Dieu, non avec l’État. Nous nous demandons en quoi l’absence de reconnaissance juridique de l’arbitrage religieux viole la liberté de religion, surtout si, en partant, les règles religieuses sont supposément compatibles aux lois canadiennes. Chacun reste libre de demander conseil à des représentants de sa religion, et la solution du conflit basée sur la religion peut toujours être prise en compte, à titre indicatif, par d’autres instances.

Les partisans des tribunaux islamiques argumentent que puisque d’autres communautés ont leurs propres tribunaux, il serait injuste de les refuser aux musulmans. S’il est vrai que les juifs orthodoxes et les musulmans ismaëliens ont leurs propres tribunaux soumis à la Loi sur l’arbitrage, la majorité des litiges qu’ils règlent sont d’ordre commercial. Par ailleurs, les tribunaux ismaëliens conduisent leur arbitrage en se basant sur les lois canadiennes. Et contrairement à certaines idées reçues, les tribunaux ecclésiastiques ne sont pas soumis à la Loi sur l’arbitrage et ne font que prononcer l’annulation des mariages religieux. Ce qui est unique dans la proposition d’instaurer des tribunaux islamiques, c’est que le mandat principal de ceux-ci sera de régler les différends familiaux, ce qui pourrait avoir des impacts non négligeables sur la politique publique.

Bien que l’une des raisons principales invoquée pour l’instauration de tribunaux islamiques opérant dans le cadre de la Loi sur l’arbitrage soit le gain de temps et de ressources, un certain nombre d’élites religieuses ont beaucoup à gagner de la reconnaissance juridique des tribunaux religieux, à savoir le pouvoir, les ressources et la légitimité de leur autorité reconnue par l’État. Étant donné le rôle central joué par la famille dans la plupart des sociétés, le contrôle sur le droit de la famille constitue un premier pilier dans le renforcement du pouvoir sur la communauté. Les lois religieuses, surtout dans les questions familiales, font depuis longtemps office de champ de bataille entre les forces progressistes et fondamentalistes. Quand le contrôle est aux mains de ces dernières, les conséquences peuvent s’avérer particulièrement dévastatrices pour les femmes et les filles. Le fondamentalisme dans toutes les religions majeures implique le même type d’idées quant aux relations entre les sexes et la sexualité. Entre autres, il cherche à établir ou à renforcer la domination des hommes sur la famille, à restreindre, voire nier la sexualité des femmes et à les priver de leurs droits sexuels et reproductifs, en particulier en matière d’avortement. Le fondamentalisme n’est pas un mouvement religieux, c’est un mouvement politique qui cherche à exercer un contrôle sur la vie publique et privée.

Bien entendu, le gouvernement n’a aucune autorité pour déterminer quelles versions d’une loi donnée sont vraiment authentiques, mais c’est exactement ce qu’il ferait s’il donnait son accord pour que les décisions des tribunaux islamiques soient reconnues en droit. Dans les faits, il favoriserait certaines interprétations religieuses, aux dépens d’autres, violant ainsi la liberté de religion garantie par la constitution. Cela ne ferait que marginaliser davantage et réduirait au silence les voix dissidentes à l’intérieur même de la communauté, particulièrement celles qui appellent aux réformes progressistes et favorables aux femmes des traditions religieuses. Répondre favorablement aux exigences des élites religieuses – presque toujours des hommes – est une atteinte grave aux efforts de lutte contre le sexisme. En outre, cela ne ferait que perpétuer les stéréotypes racistes et laghettoïsation des communautés ethniques et religieuses. Une démocratie canadienne progressiste exige la séparation entre la religion et les politiques publiques, en plus d’un engagement politique à promouvoir l’égalité sociale.

L’encadrement juridique mythe : un mythe

Mais si l’arbitrage existe déjà de façon informelle, le gouvernement ne devrait-il pas en fixer les règles?

Pour répondre à cela, considérons ce que Marion Boyd propose. La majorité des amendements à la Loi sur l’arbitrage sont limités à des changements formels tels que la révision des termes juridiques, la mise par écrit des accords et des décisions et une meilleure formulation des règles et principes d’arbitrage. La sauvegarde des procédures n’est ni pratique ni adéquate. Par exemple, Marion Boyd recommande que les arbitres détectent les cas de violence domestique affectant les femmes afin de refuser ceux où le consentement de la femme a été forcé. Cependant, non seulement les arbitres ne disposent d’aucune directive ni d’expertise dans ce domaine, mais qui plus est, ils ont un intérêt financier et politique à mener l’arbitrage.

L’encadrement juridique effectif de l’arbitrage dans le but d’assurer une protection complète et adéquate aux femmes dans les différends familiaux irait à l’encontre de son but qui est d’apporter des solutions rapides, privées et moins coûteuses. D’ailleurs, coûts et efficacité semblent être le noyau dur des recommandations de Marion Boyd. Bien qu’elle note que presque toutes les personnes interrogées dans son rapport sont d’avis que des conseils juridiques indépendants devraient être obtenus avant de recourir à l’arbitrage en matière de droit de la famille, elle écarte cet avis en affirmant que ce processus serait « plus long et légaliste» (Rapport Boyd, p. 147). Mais sans des conseils juridiques indépendants, les gens peuvent ne pas connaître leurs droits en vertu de la loi canadienne. Par ailleurs, les recommandations de Marion Boyd ne requièrent ni formation professionnelle obligatoire pour les arbitres, ni expertise en droit canadien ou religieux.

Elle ne demande également pas de modifications aux mécanismes limités de procédure d’appel de la Loi sur l’arbitrage. Le droit de faire appel est la pierre angulaire de la justice fondamentale et de l’État de droit. Sans ce droit, les parties n’ont aucun recours lorsqu’elles se trouvent confrontées à une décision injuste. Si les parties à un arbitrage peuvent techniquement renoncer à des conseils juridiques indépendants et à leur droit defaire appel dans le contexte d’un différend familial, les femmes peuvent être forcées derenoncer à ces droits. Faire appel d’une sentence arbitrale ou en demander l’annulation peut également s’avérer difficile étant donnée les pouvoirs limités du juge en la matière. En effet, les tribunaux montrent beaucoup d’égards envers les décisions prises par des tribunaux spéciaux, et ils peuvent éprouver certaines difficultés à statuer sur des décisions non basées sur le droit canadien.

En bref, les recommandations de Marion Boyd semblent plus porter sur des considérations financières que des considérations juridiques ou de droits de la personne.

Pour le gouvernement, l’arbitrage représente une solution de « dépannage » à bon marché pour faire face à un système judiciaire surchargé. Quant à nous, nous pensons tout simplement que l’arbitrage n’est pas le bon moyen de traiter de sujets d’intérêt public tels que les questions touchant au droit de la famille. C’est ce genre de préoccupations qui explique qu’au Québec, l’arbitrage des différends familiaux est expressément interdit par le droit. La reconnaissance juridique de décisions religieuses (ou sentences arbitrales religieuses) ne constitue pas un encadrement juridique, c’est une façon de donner une légitimité au pouvoir privé.

Les normes nationales et internationales normes

L’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés garantit à tous les individus «le droit à la protection et au bénéfice de la loi indépendamment de toute discrimination fondée surla race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques. » La Charte fait partie de la constitution canadienne, la loi suprême du pays. Toute loi qui n’y est pas conforme, dans ses buts ou ses effets sera jugée inconstitutionnelle.

Tandis que les droits inscrits dans la Charte peuvent être sujets à des limites raisonnables, l’article 28 stipule que les droits sont garantis également aux personnes des deux sexes, ce qui implique que toute loi entraînant une discrimination fondée sur le sexe peut difficilement limiter de façon raisonnable les droits fondamentaux. S’il n’existe aucune hiérarchie des droits dans la Charte, l’article 28 peut être lu comme un principe d’égalité des sexes soutenant le cadre entier de la Charte.

Les droits des femmes sont également protégés par le droit international. En 1979, les Nations Unies ont adopté la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (CEDEF). La CEDEF est contraignante pour ses 180 signataires, dont le Canada. La convention oblige les États à éliminer la discrimination et la violence envers les femmes, à assurer l’égalité en ce qui concerne les prestations familiales, les questions matrimoniales et familiales. Il faut noter que la Charia a été mentionnée par certains pays musulmans tels l’Arabie Saoudite, le Pakistan, l’Égypte et le Koweit, comme raison principale à leurs réserves quant à certains articles de la CEDEF.

Liberté de religion et droits culturels

Bon nombre de personnes pensent que les dispositions de la Charte sur la liberté de religion et le multiculturalisme exigent que le gouvernement endosse l’utilisation de tribunaux religieux. Cela est juridiquement incorrect. En effet, non seulement la liberté religieuse est-elle sujette à des limites raisonnables (article 2a), mais elle ne peut exiger d’action positive de la part de l’État. Seule l’absence d’ingérence de l’État permet l’épanouissement de la liberté de religion en permettant à tous les individus d’interpréter leur foi et la pratiquer comme ils le souhaitent. Cela revêt une importance particulière dans le contexte actuel, compte tenu de la multitude d’interprétations du Coran. Le Canada est également lié par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP), l’un des cinq instruments de la Charte internationale des droits de l’homme des Nations Unies. Si ce pacte stipule que toute minorité a le droit de jouir de sa culture et de pratiquer sa religion ; il reconnaît aussi l’égal accès des femmes aux droits civils et politiques. En effet, l'Observation générale 28 (concernant l'article 3 du PIDCP) du Comité des droits de l'homme précise que les États parties doivent assurer que la tradition, l'histoire, la culture et les attitudes religieuses ne servent pas à justifier les violations du droit des femmes à l'égalité et les droits reconnus par ce Pacte. En vertu du droit international, les gouvernements du Canada et des provinces ont l'obligation d'interdire toute discrimination, qu'elle soit occasionnée ou non par leur action ou celle d'acteurs privés, comme ce serait le cas dans l'arbitrage religieux.

Nos recommandations

Droits et Démocratie appuie la coalition menée par le Conseil canadien des femmes musulmanes dans sa lutte contre la privatisation de la justice en matière de droit de la famille par le recours à l’arbitrage religieux. La coalition a obtenu le soutien de centaines d’organisations etd’individus préoccupés par ces questions, du Canada et de l’étranger. La Déclaration commune sur l’arbitrage religieux en droit de la famille peut être consultée en ligne (www.ccmw.com), de même que les lettres d’appui.

Nous recommandons le retrait pur et simple des questions d’ordre familial de la Loi sur l’arbitrage et l’usage exclusif de la législation provinciale dans la résolution des différends familiaux. Le gouvernement doit s’engager à rendre la justice publique accessible et adaptée, renforcer l’aide juridique, mettre en place des structures d’information et de soutien répondant aux besoins propres aux différentes communautés, et entreprendre des démarches visant à augmenter l’apport des groupes traditionnellement désavantagés au système juridique.

Nous demandons à nos représentants politiques de respecter et de protéger les droits des femmes garantis par la Constitution canadienne et les textes de droit international, en leur assurant l’accès à un régime juridique unique et uniforme du droit de la famille. Nousdemandons également que les libertés religieuses de la majorité ne soient pas restreintes par l’interprétation des dogmes religieux par une minorité.