Ce document a été rédigé pour la Commission du droit du Canada sous le titre. Division of Powers and Jurisdictional Issues Relating to Marriage. Les points de vue qui y sont exprimés sont ceux des auteurs et ne reflètent pas nécessairement ceux de la Commission. L’exactitude des renseignements que ce document contient est la responsabilité exclusive des auteurs.

This paper is also available in English under the title Division of Powers and Jurisdictional Issues Relating to Marriage.

RÉSUMÉ

Le but de ce document est d'examiner le partage des pouvoirs et d'analyser les compétences en matière de mariage tels que définis dans la Constitution. Le document porte particulièrement sur les aspects du mariage pouvant relever de chaque palier de gouvernement. Les gouvernements et les tribunaux ont confirmé la compréhension croissante que la société a de la diversité des rapports familiaux. Par ailleurs, les lois sont élaborées de plus en plus de manière à moderniser le fondement à partir duquel les obligations sont imposées et les avantages, accordés.

Le document entreprend d'abord d'établir les différents principes constitutionnels pertinents à une analyse du partage des pouvoirs. Il passe ensuite à un examen des décisions judiciaires qui ont évalué l'étendue du pouvoir fédéral sur le « mariage et le divorce », en vertu du par. 91(26) de la Loi constitutionnelle de 1867, ainsi que l'étendue du pouvoir provincial sur la « célébration du mariage », en vertu du par. 92(12) de la Loi constitutionnelle. Bien que le gouvernement fédéral ait la compétence exclusive sur la capacité en matière de mariage, les tribunaux ont, à l'occasion, confirmé la constitutionnalité des législations provinciales qui traitent de questions telles que l'âge et la consanguinité, qui semblent relever davantage de la capacité que de la célébration. Les arrêts qui semblent reconnaître la compétence provinciale sur les questions relevant de la capacité ont toutefois tous la précaution de justifier l'exercice de ce pouvoir provincial comme étant principalement de l'ordre de la procédure. Lorsque des incompatibilités avec les restrictions fédérales en matière de capacité surgissent, la législation provinciale est déclarée inconstitutionnelle.

Par la suite, le document étudie l'application de ces principes au mariage de couples constitués de personnes du même sexe. Il n'y a que quelques lois fédérales qui ont trait à la capacité. Le Parlement a légiféré relativement aux degrés prohibés de consanguinité et a criminalisé la polygamie, mais il n'a fait qu'exprimé son point de vue dans le cadre de résolutions et de dispositions interprétatives non contraignantes à l'effet que le mariage se limite aux couples constitués d'une personne de chaque sexe.

En l'absence d'une législation fédérale expresse, les exigences additionnelles peuvent découler de la common law fédérale qui, d'après les tribunaux canadiens, est la source de l'interdiction du mariage entre personnes du même sexe. Toutefois, la common law est sujette à plus ample élaboration par les tribunaux. Ce document met l'accent sur la nature évolutive du mariage ainsi que sur les décisions qui soulignent l'importance d'interpréter et d'appliquer la common law conformément à la Charte canadienne des droits et libertés.

Le document se penche ensuite sur la constitutionnalité, en vertu d'une analyse du partage des pouvoirs, des lois provinciales qui se proposent de limiter le mariage aux couples constitués d'une personne de chaque sexe. En plus des restrictions explicites que l'on trouve au Québec et en Alberta, la législation sur le mariage de certaines juridictions recourt à un vocabulaire qui fait une distinction entre les sexes et qui suggère implicitement que le mariage se limite aux couples constitués d'une personne de chaque sexe, alors que des provinces plus « permissives » utilisent un vocabulaire sans distinction de sexe qui ne dresserait aucun obstacle provincial à la célébration du mariage si la common law fédérale était interprétée comme permettant à des personnes du même sexe de se marier entre elles.

Le rapport se conclut par une étude des modifications législatives récentes ainsi que de nouvelles options de réforme du droit. Bien que plusieurs des droits et des responsabilités reliés au mariage soient étendus aux couples constitués de personnes du même sexe, l'égalité du statut n'a pas encore été reconnue. En vertu d'une analyse du partage des pouvoirs, les gouvernements sont en mesure de modifier des lois particulières dans le cadre de leurs champs de compétence législative pour traiter les couples constitués de personnes du même sexe sur un pied d'égalité avec les autres couples. Cependant, la constitutionnalité de nouveaux textes législatifs plus complets peut faire l'objet de contestations. Dans le même ordre d'idées, les tentatives de certaines provinces d'interdire aux couples constitués de personnes du même sexe de se marier seront inévitablement considérées inconstitutionnelles en tant que tentatives d'usurper la compétence fédérale sur la capacité en matière de mariage.

En Ontario, au Québec et en Colombie-Britannique, les tribunaux sont saisis de causes entamées par des couples constitués de personnes du même sexe qui cherchent à obtenir un acte de mariage. Quant au gouvernement de la Colombie-Britannique, il a exprimé récemment son appui aux droits à l'égalité des couples constitués de personnes du même sexe en matière de mariage. L'adoption d'une législation fédérale pour permettre explicitement le mariage entre personnes du même sexe demeure le moyen le plus direct d'assurer l'égalité.

ÉGALE Canada

EGALE a été fondée en 1986 pour défendre la cause de l'égalité pour les lesbiennes, les gais et les bisexuels et bisexuelles au palier fédéral. Son travail en faveur de l'égalité s'effectue en trois volets : l'action politique, les interventions en droit et l'éducation du public. EGALE compte des membres dans chaque province et territoire. Elle est la seule organisation nationale de défense des droits des lesbiennes, des gais et des bisexuels et bisexuelles au Canada.

EGALE a comparu devant plusieurs comités de la Chambre des communes et du Sénat pour y discuter de questions telles que les nouvelles techniques de reproduction, les crimes haineux, la réforme de la sécurité sociale, la protection contre la discrimination, la reconnaissance des rapports entre personnes du même sexe, la révision de l'impôt sur le revenu, les droits de garde, l'immigration et plusieurs autres questions sociales contemporaines d'intérêt pour les lesbiennes, les gais, les bisexuels et les bisexuelles.

EGALE a également obtenu le statut d'intervenant dans les causes Mossop c. Canada, Egan and Nesbit c. Canada, Vriend c. Alberta, M. c. H. et Ontario, Rosenberg & CUPE c. Canada, Little Sisters c. Douanes Canada et Chamberlain et al c. Board of Trustees of School District No. 36 (Surrey).

EGALE a rédigé des rapports sur le déroulement des causes inscrites au Programme de contestation judiciaire et une analyse juridique des conséquences de l'arrêt Egan c. Canada de la Cour suprême du Canada, a été chargée de rédiger une analyse du même genre relativement à l'arrêt Vriend c. Alberta de la Cour suprême. L'organisation élabore également des feuillets de renseignements sur les questions courantes qui touchent les communautés des lesbiennes, des gais et des bisexuels et bisexuelles, a un site Web « http://www.egale.ca » et deux groupes de discussion par courrier électronique pour aider ces communautés de l'ensemble du pays à demeurer informées. EGALE a participé à des séminaires sur les questions d'égalité relatives aux lesbiennes et aux gais et à nombre de programmes d'éducation du public. Elle a entrepris plusieurs projets en matière de droits de la personne.

EGALE a représenté les gais et les lesbiennes du Canada lors de conférences internationales, y compris la Conférence mondiale des Nations Unies sur les droits de la personne, à Vienne, la Conférence de l'Année internationale de la famille, à Montréal, la Conférence mondiale sur les femmes, à Beijing, ainsi que la Conférence Beijing +5, à New York.

EGALE a plusieurs comités en activité, dont un comité de la recherche composé de membres du conseil d'administration qui possèdent plusieurs titres de compétence universitaires et en recherche. Les membres du bureau de direction d'EGALE ont témoigné devant le Tribunal canadien des droits de la personne. Quant au directeur exécutif de l'organisation, il donne des cours sur les questions juridiques reliées aux gais et aux lesbiennes aux université Carleton et d'Ottawa. Le professeur Lahey enseigne à Queen's University. Récemment, il a publié une étude interdisciplinaire importante sur le droit et la sexualité intitulée Are we « Persons » Yet? Law and Sexuality in Canada.

REMERCIEMENTS

Nous sommes redevables aux personnes qui suivent pour leur contribution aux recherches :