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Visions de certitude : question d'hypothèses

Mark L. Stevenson

Mark Stevenson, BA, MA, LLB, œuvre depuis plus de 15 ans dans le domaine des revendications territoriales autochtones et des questions constitutionnelles s'y rapportant. En 1982, après ses études en droit à l'Université McGill, il débute sa carrière au Bureau du Conseil privé, au gouvernement fédéral, à titre de conseiller en matière d'affaires autochtones et constitutionnelles. Après cette affectation, il travaille auprès du ministère du Procureur général, à Toronto, à titre de conseiller juridique sur les questions autochtones et notamment dans le cadre des négociations des accords portant sur les terres et les ressources.

En 1991, M. Stevenson quitte l'Ontario pour retourner dans sa province natale, en Colombie-Britannique. Il fut l'un des principaux négociateurs pour la province de la Colombie-Britannique jusqu'en juin 1998, et fut notamment chargé du dossier de la négociation des revendications territoriales dans le Nord-Ouest de la Colombie-Britannique.

Maître Mark Stevenson est un Métis, l'un des membres fondateurs de la Indigenous Bar Association, et est aussi membre du conseil d'administration de la First People's Cultural Foundation.

[Traduction] « Jadis, on a eu recours à l'extinction générale des droits, titres et privilèges des Premières Nations pour rendre possible la certitude. Le groupe de travail rejette cette démarche... On peut obtenir cette certitude sans pratiquer l'extinction. Les parties doivent s'efforcer de la rendre possible en négociant des traités qui énoncent en détail les droits, les devoirs et la sphère de compétence de chaque partie signataire. Les négociations modifieront inévitablement les droits et les compétences. Les droits ancestraux qui ne sont pas précisément prévus dans un traité ne devraient pas être considérés comme éteints ou altérés¹. »

Introduction

De nombreux rapports de groupes de travail, des rapports spéciaux, des rapports de commissions, notamment les rapports de la Commission royale sur les Peuples autochtones, ont abordé la question de la certitude au cours des dernières décennies². Bien que non exhaustif, le travail accompli est monumental et c'est presque une évidence que de dire qu'un autre essai sur le sujet ne révélerait vraisemblablement rien de nouveau. Pour ma part, même si je n'ai pas voulu tout simplement reconfirmer les conclusions des études passées, les conclusions auxquelles je suis parvenu ne sont pas différentes.

L'extinction comme moyen de rendre possible la certitude pose problème et ne fonctionnera pas pour les traités négociés en Colombie-Britannique au XXI^e siècle. Cette démarche est problématique, car elle ne répond pas à quelques-unes des préoccupations et des croyances les plus profondes des peuples autochtones, dont les droits sont les plus atteints. Et, si certains des éléments les plus fondamentaux du traité ne reflètent pas véritablement un accord mutuel, le traité ne fonctionnera pas. La certitude ne sera qu'une illusion passagère. Je ne l'affirme pas à la légère, sans avoir réfléchi suffisamment, ou même après une lecture superficielle des rapports susmentionnés. Cette conclusion, j'y suis parvenu après des années d'expérience pratique dans trois administrations différentes, à titre d'avocat et de négociateur en matière de terres autochtones.

Qu'est-ce que la certitude ?

Dans le domaine de la négociation des traités, le terme certitude est généralement utilisé pour décrire une technique juridique qui s'efforce de définir, avec un haut degré de précision, l'ensemble des droits et des obligations qui découlent d'un traité et qui veille à ce qu'il ne subsiste aucun droit non défini en dehors du traité. Le jargon de la certitude a aujourd'hui remplacé le terme devenu désuet d'« extinction » que l'on utilisait pour décrire les dispositions sur la certitude dans les traités et les accords sur les revendications territoriales antérieurs. Fondamentale au concept de la certitude est la notion de l'abandon des terres, soit l'abandon total et absolu de tous les droits non définis à la terre et aux territoires en échange de droits extrêmement précis définis dans le traité. Ce concept est reflété dans les mots « ...cèdent, renoncent, abandonnent... », que l'on trouve dans les traités numérotés d'après la Confédération et dans certaines ententes plus modernes sur les revendications territoriales³. Or, même si le langage a changé dans les ententes plus récentes sur les revendications territoriales, et même si les négociateurs ont sincèrement tenté de s'attaquer au problème, le modèle de base reste le même.

Le problème fondamental se résume à deux conceptions de la certitude diamétralement opposées. Bien qu'il y ait toujours un danger à généraliser, particulièrement lorsqu'il s'agit de questions autochtones, la démarche adoptée au moins par quelques peuples autochtones a été d'élaborer avec l'État une nouvelle relation qui réconcilierait deux perspectives différentes de l'histoire, de la souveraineté et de la propriété foncière. Il faut espérer que ce processus de réconciliation continuera d'apporter vie et richesse aux droits existants de manière à ce qu'ils puissent survivre et s'épanouir dans toute leur splendeur. Pour cela, il faut absolument reconnaître ces droits qui sont depuis longtemps tenus pour sacrés⁴.

La démarche de l'État (et là encore il est difficile de généraliser) continue d'exiger l'abandon ou l'extinction de ces mêmes droits. L'extinction est difficilement acceptable pour les peuples autochtones, car elle laisse leur destin incertain. Les droits s'éteignent à cause d'un traité non validé qui doit régir les besoins des générations futures. Cela est inacceptable, car non seulement l'extinction est irrémédiable, mais les recours concernant ces droits éteints sont épuisés⁵. Bizarrement, toutes les parties aux négociations voient la certitude comme la pierre angulaire des ententes durables.

Perspectives des parties

a) Perspectives des Autochtones

Il est clair que le peuple autochtone a de la certitude un point de vue différent de celui des autres parties et considère l'extinction comme étant tout à fait inacceptable. Il y a quelque justice à penser comme les Autochtones. L'extinction semble forcer le peuple autochtone à rompre avec son histoire et avec sa culture et à supporter en grande partie, pour tous les Canadiens, le prix de la certitude, car elle l'oblige à fondre ses droits dans ceux de la majorité. S'il est vrai que les peuples autochtones furent ici les premiers, et s'il est vrai que le titre aborigène équivaut à un droit exclusif de pleine propriété, alors il est clair que les bénéficiaires des traités sont tous les Canadiens et certainement tous les résidents de la Colombie-Britannique. Les seules populations qui doivent renoncer à des droits constitutionnellement protégés sont les peuples autochtones. Les traités qui prévoient l'extinction et l'abandon tendent à faire porter aux peuples autochtones une part inégale du poids de l'histoire et des erreurs des gouvernements à leur égard.

Certaines communautés autochtones⁶ ont de la certitude des conceptions fondamentalement différentes de celles avancées par les pouvoirs publics dans les négociations de traités. Elles parlent de la certitude comme d'un objectif à atteindre par le biais :

• de communautés en bonne santé;
• d'un développement durable;
• d'égalité d'accès à l'emploi;
• du renforcement de l'identité culturelle et linguistique;
• de normes objectives pour mesurer la réussite d'un traité.

Ces communautés veulent savoir, de façon certaine, que le traité leur donnera les outils dont elles ont besoin pour continuer à bâtir leur futur. La certitude ne signifie pas élimination ou annulation des droits, mais garantie que les promesses seront tenues et que leur avenir sera assuré. Pour cela, elles ont besoin de relier la question de la certitude à des normes objectives pouvant mesurer les progrès du développement de leurs communautés et de rattacher la responsabilité du respect de ces normes à des organismes publics précis. La certitude ne porte pas sur l'extinction, mais plutôt sur le respect d'objectifs et sur la garantie qu'il y aura des communautés autochtones durables et saines.

Dans son rapport « Un nouveau partenariat », A.C. Hamilton a étudié ce que les peuples autochtones, les pouvoirs publics et des tiers pensaient tant de la certitude que de l'extinction. Il résume ainsi dans son rapport la perspective autochtone :

b) Perspectives de l'État

À bien des égards, les pouvoirs publics tant fédéraux que provinciaux ont vis-à-vis de la certitude des intérêts communs. Mais en même temps les différences sont évidentes. Le Canada a, dans sa relation avec le peuple autochtone, une obligation spéciale de fiduciaire que lui confèrent tant le droit que l'histoire. Le Canada devra donc veiller à ce que, quels que soient les mécanismes utilisés pour rendre possible la certitude, ils soient conformes à ses obligations de fiduciaire, lesquelles découlent des responsabilités législatives exclusives qu'il détient à l'égard des Indiens et des réserves. En outre, le Canada devra veiller à ce que, quels que soient les mécanismes sur lesquels on se sera entendu, ceux-ci soient conformes à ses obligations inscrites à l'article 35 et que toute violation des droits ancestraux puisse se justifier par son rôle de fiduciaire ou parce qu'il faut sauver « l'honneur de l'État ».

La province a, elle aussi, ses propres intérêts à protéger, le plus évident étant sa compétence sur les terres publiques et son intérêt particulier dans l'économie provinciale. Les deux niveaux sont également chargés de veiller à ce que les intérêts des tiers soient protégés.

Dans divers documents fédéraux de politique⁸ ou de position, les objectifs fédéraux en matière de certitude ont souvent porté sur les facteurs suivants :

• justice, équité, respect mutuel et reconnaissance des droits;
• défense de l'honneur de l'État;
• certitude vis-à-vis des terres et des droits aux ressources pour le peuple autochtone et les autres Canadiens;
• encouragement des possibilités de développement économique pour tous les Canadiens;
• caractère acceptable des ententes de règlement pour le peuple autochtone, les pouvoirs publics et les autres parties susceptibles d'être visées;
• compatibilité avec l'évolution juridique et politique des droits ancestraux et des droits issus des traités, en particulier avec le paragraphe 35 (1) de la Loi constitutionnelle de 1982 qui reconnaît et confirme l'existence de ces droits;
• règlement efficace et accéléré des revendications globales afin de réduire le coût des négociations pour le peuple autochtone et pour les pouvoirs publics.

La province a aussi fixé ses exigences en matière de certitude dans plusieurs documents publics⁹. Elles portent sur les facteurs suivants :

• respect des droits juridiques existants – notamment des intérêts juridiques sur les terres et sur les ressources – appartenant à des personnes, à des groupes ou à des entreprises de la Colombie-Britannique;
• claire compréhension, par toutes les parties, de leurs droits, de leurs responsabilités et de leur obligation de rendre compte;
• clarté des relations du Canada, de la province et des administrations locales avec les Premières Nations;
• clarté et efficacité de l'administration des terres et des ressources publiques par la province;
• garantie, pour les parties détenant des intérêts sur les terres ou sur les ressources de la Colombie-Britannique, d'avoir des tenures inamovibles et de pouvoir planifier leur avenir;
• clarté, intelligibilité et caractère opportun des processus d'acquisition et de disposition des tenures par des particuliers ou des entreprises;
• compatibilité avec le système de titres fonciers existant en Colombie-Britannique.

Question d'hypothèses

a) Nature des droits ancestraux

Historiquement, l'une des hypothèses sous-jacentes à la démarche de l'État vis-à-vis de la certitude a été de penser que le titre ultime lui appartenait et que le titre aborigène n'était qu'un fardeau grevant le titre de l'État¹⁰. Le titre aborigène n'a jamais été considéré comme un intérêt de propriété concurrent sur les terres. Il a le plus souvent été décrit comme un droit personnel, ou comme usufruit¹¹ dont il fallait en quelque sorte traiter pour parfaire le titre de l'État. Dans le même ordre d'idées, on croyait que tous les intérêts de propriété étaient octroyés par l'État. Les droits ancestraux et, en particulier, le titre aborigène (s'il a jamais existé) n'étaient pas des intérêts indépendants, mais des intérêts inférieurs qui ne pouvaient concurrencer le titre de l'État.

Nous savons maintenant que certains des postulats des premiers documents de politique sur la certitude ne sont plus valables. Cela ne signifie pas que le besoin de certitude ait changé, mais que le terrain a bougé. Cela pose problème, car la colonisation de la Colombie-Britannique s'est effectuée sur les mêmes hypothèses erronées. La conclusion de ces idées était que soit droits ancestraux et titre aborigène n'étaient pas reconnus par la common law, soit ces droits avaient été éteints par des documents juridiques relatifs aux terres coloniales d'avant la Confédération. La façon de faire des affaires dans la province aujourd'hui ne tient pas compte la plupart du temps des droits ancestraux et du titre aborigène. Cela s'est compliqué quand l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 est venu reconnaître et confirmer les droits ancestraux, y compris le titre aborigène.

b) Absence de définition des droits ancestraux

Les traités, et particulièrement les dispositions sur la certitude, sont souvent décrits comme un échange entre des droits ancestraux non définis et des droits et des avantages mieux définis dans les traités. L'une des hypothèses implicites fut de soutenir que ces droits étaient en grande partie limités aux activités traditionnelles propres à des lieux et ne correspondaient même pas à un intérêt propriétal. Les expressions « droits ancestraux » et « titre aborigène » ont donc été utilisées de façon interchangeable.

Nous savons à présent que les droits ancestraux et le titre aborigène sont beaucoup plus qu'un simple ensemble de droits pour exercer des activités traditionnelles propres à des lieux, puisque, d'après l'affaire Delgamuukw¹² :

• des droits ancestraux et un titre aborigène non éteints subsistent en Colombie-Britannique;
• une fois prouvé, le titre aborigène équivaut à un droit exclusif d'usage et de propriété;
• dans certaines régions, le développement des ressources peut nécessiter le consentement des Autochtones;
• le titre aborigène contient une valeur économique en ce sens que, dans certains cas, il entraînera dédommagement;
• les droits ancestraux sont dans une certaine mesure à l'abri du pouvoir législatif provincial par suite de la séparation des pouvoirs qui existait entre les gouvernements fédéral et provincial au moment de la Confédération;
• la reconnaissance et la confirmation des droits ancestraux et du titre aborigène par l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 soulèvent des questions constitutionnelles et obligent le Canada et la Colombie-Britannique à tenir compte des droits ancestraux non éteints.

Pour simplifier, disons que l'aspect le plus important de ce qui précède est la distinction entre droits ancestraux et titre aborigène et le fait qu'on doive comprendre que celui-ci est un intérêt sur une terre et équivaut à un titre de propriété. Il y a eu aussi toute une série d'affaires, en matière de pêche et de chasse en Colombie-Britannique, qui ont contribué à l'élaboration d'une jurisprudence sur les droits ancestraux et l'article 35¹³.

c) La certitude, ou finalité par l'extinction, est un objectif souhaitable qui peut s'obtenir par la négociation de traités.

D'après une maxime juridique sur l'interprétation des contrats, [Traduction] « est certain ce qui peut être rendu certain ». Le problème est le suivant : Comment rendre certaine, à travers le processus des traités, toute cette incertitude ?

On peut qualifier des droits et des obligations juridiques de suffisamment certains, quand on sait qui peut faire quoi à qui. Pour cela, il est nécessaire d'identifier toutes les parties qui peuvent avoir des droits pouvant être exercés ou atteints d'une façon ou d'une autre. Il est aussi nécessaire de définir, pour chacune des parties, leurs droits fondamentaux et les obligations corrélatives que suscite l'exercice de ces droits.

Les parties pouvant avoir des droits dans un traité donné comprennent le groupe autochtone qui sera partie au traité, le gouvernement fédéral, le gouvernement provincial, peut-être aussi d'autres groupes autochtones, notamment des Métis et des Indiens non inscrits dont les droits seront susceptibles d'être affectés par le traité, les municipalités (administrations ayant des pouvoirs délégués par le gouvernement provincial) et des groupes non autochtones, notamment des personnes physiques et des sociétés. Les droits que peuvent posséder toutes ces parties sont nombreux, et peut-être indéterminés.

Pour rendre possible la certitude, il faut tenir compte de tous ces groupes et de leurs droits. En plus, les gouvernements doivent veiller à ce que les droits et les intérêts de tous ceux qui sont citoyens de la province, mais qui ne participent pas à la table des négociations, soient correctement représentés et protégés. Cela comprend les droits et les obligations découlant du passé, les obligations et les droits actuels, autant qu'à venir. Par conséquent, la clarté des droits et des obligations de chacun est souvent difficile à discerner. Examinée sous l'angle du droit des biens, la variété de ce qui est à couvrir, sans parler de la description détaillée des modalités juridiques qui seront requises, est étourdissante¹⁴. De plus, la combinaison de tous les groupes et de tous les individus possibles dont les intérêts peuvent ou non être atteints, la panoplie de droits qui peuvent être en jeu et le désir de créer l'absolue certitude dans un traité n'ont fait qu'alimenter une obsession du détail. En un mot, les négociations sont devenues très complexes.

Compte tenu de tout cela, il faut se demander si la certitude, dans son sens absolu et avec la panoplie de droits pouvant ou non être affectés qu'il faut couvrir, constitue un objectif réaliste de traité ou même si elle constitue tout simplement un objectif souhaitable.

Les traités ne sont pas des contrats de droit des biens, ce sont des documents constitutionnels décrivant les relations entre les parties. Bien qu'il y ait un besoin de certitude, il y existe un besoin encore plus grand de souplesse pour permettre à ces relations de s'épanouir et d'évoluer avec le temps.

d) L'objet des traités est de garantir la certitude économique en Colombie-Britannique, particulièrement dans le secteur des ressources naturelles.

« La sécurité », tout comme « la certitude », risque de ne pas pouvoir être possible dans l'absolu, pas plus que la sécurité absolue n'est garantie en common law. Il est important de garder à l'esprit que tous les problèmes de sécurité des tenures ne mettent pas forcément en cause les droits ancestraux et le titre aborigène. La situation à Musqueam, par exemple, concerne plutôt les conditions d'un bail et la plus-value de certaines terres en 30 ans, facteurs qui, combinés, rendent incertaines les tenures des titulaires de ce bail. Les facteurs en question, qui rendent ces tenures incertaines, se seraient manifestés, que les terres en question fassent ou non partie des terres autochtones, bien que le fait qu'ils se soient manifestés pour des terres visées par le paragraphe 91(24) complique la question de compétence. La sécurité absolue des tenures, tout comme la certitude quant à l'avenir, se situe au-delà de ce que peut promettre le droit.

Plus important encore, le type de certitude que des tiers exigent pour garantir la sécurité de leurs investissements dans le développement économique du secteur des ressources naturelles dépend de toute une foule d'autres facteurs. Citons notamment la montée et la chute du prix du papier et de la pâte à papier, les fluctuations du dollar, la complexité de l'accord et des négociations sur le bois d'œuvre résineux, l'accord de libre échange, les nouvelles questions environnementales, la réduction des stocks de poissons; l'économie asiatique, le prix du pétrole, la confiance dans le gouvernement au pouvoir, les questions syndicales.

e) Extinction et certitude

L'une des hypothèses fondamentales autour du modèle de l'extinction veut que celle-ci mène à la certitude. Cela est presque devenu une maxime, rarement contestée.

Or, il faut se souvenir que même dans la décision de première instance, le juge en chef McEachern avait soutenu dans l'affaire Delgamuukw¹⁵ que, en tant que question de droit, l'extinction ne menait pas à la certitude absolue que l'on attendait. Plutôt, en accord avec la décision du juge de première instance, l'extinction donnait lieu à des obligations de fiduciaire. Même avec l'extinction, la province faisait encore face à la difficile tâche de mener une politique de consultations sur ces obligations fiduciaires. Plus récemment, dans l'affaire Halfway River First Nation, la cour d'appel de la Colombie-Britannique a soutenu que l'obligation de consulter, en rapport avec les droits prévus à l'article 35, existait toujours¹⁶. N'oublions pas que la Halfway River First Nation se trouve dans la zone du traité n⁰ 8 et que le libellé des dispositions sur la certitude y est semblable à celui des autres traités numérotés d'après la Confédération.

De même, le rapport Hamilton donne un certain nombre d'exemples dans lesquels des traités contenant des dispositions d'extinction n'ont pas abouti à la certitude prévue par l'État¹⁷. En outre, dans l'affaire R. c. Simon, le juge en chef Dickson déclare « Il se peut que dans certaines circonstances un traité puisse être éteint par la violation de l'une de ses clauses fondamentales¹⁸. »

En outre, il faut se rappeler également que, conséquence des liens de fiducie existant entre l'État et les peuples autochtones, l'État doit agir avec soin et diligence vis-à-vis des droits des peuples autochtones, et conformément à leurs meilleurs intérêts. Une question brûlante, à laquelle personne n'a répondu pour l'instant, est de savoir si les dispositions sur l'extinction que contiendrait un traité pourraient être compatibles avec la fonction de fiduciaire du gouvernement fédéral. Il s'agit là d'une grande question qui se retrouvera sans aucun doute un jour au cœur de quelque litige à venir, si la substance du traité ne répond pas aux besoins de la partie autochtone.

En outre, le devoir de fiduciaire peut imposer à l'État l'obligation d'avoir une idée claire des droits qu'il éteint et d'informer la communauté autochtone concernée du détail de ces droits. L'État doit, peut-être, démontrer qu'il est au courant de ce qu'il éteint.

Terrain mouvant

L'arrêt Delgamuukw a suscité d'énormes questions quant à la capacité de la province d'aller de l'avant avec le développement des ressources sur les terres grevées d'un titre aborigène¹⁹. On se demande si la province peut réglementer l'utilisation des terres visées par le paragraphe 91(24), or nous savons maintenant que les terres détenues en vertu d'un titre aborigène équivalent à des terres visées par le paragraphe 91(24) et que les droits ancestraux et les droits issus des traités font partie de « l'essentiel de l'indianité », domaine dans lequel la province ne peut s'ingérer. Nous savons aussi que le titre aborigène ne s'est pas éteint et que, toujours pour sauver «  l'honneur de la Couronne », lorsqu'il y a atteinte à un titre aborigène, il doit normalement y avoir compensation. Il existe un conflit à la fois de propriété et de compétence. L'ancien sous-ministre aux Affaires indiennes, Doug McArthur, écrit dans un article :

L'affaire Delgamuukw a soulevé d'énormes questions de compétence, des questions de propriété et des questions liées à la participation des Autochtones au développement des ressources. Le terrain est glissant. Nombre de ces questions ont des répercussions importantes quant à la façon dont les traités sont appliqués et quant à la nature de la participation provinciale dans tout accord final. Il n'est pas clair que toutes ces questions soient prises en considération dans la négociation des traités d'aujourd'hui. L'extinction n'est pas la solution à toutes ces questions.

Reconnaissance et réconciliation

Pour réussir les négociations de traité en Colombie-Britannique au XXI^e siècle, il faut adopter une nouvelle démarche. Le Groupe de travail sur les revendications en Colombie-Britannique est créé depuis près d'une décennie et aucune des négociations n'est sur le point d'aboutir. Les mandats des gouvernements ne sont pas adéquats, car le prix demandé aux peuples autochtones (l'extinction) est trop élevé. Mais les points litigieux ne sont pas irréconciliables et la certitude est au cœur du débat.

Pour réussir la négociation des traités en Colombie-Britannique, les parties doivent envisager la certitude d'une façon différente, qui équilibre les perspectives concurrentes des parties. À cette fin, cette démarche devra :

• reconnaître les droits constitutionnellement protégés des peuples autochtones et en tenir compte, de façon à refléter leurs préoccupations et leurs croyances les plus profondes quant à leur relation à la terre et au droit de se gouverner eux-mêmes;
• mettre l'accent sur le besoin de maintenir la vitalité économique de la province par :
  a) la sécurité des terres privées et des détenteurs de tenure;
  b) la sécurité des terres publiques, comme base économique de la province;
  c) la certitude quant à la compétence, pour que les gouvernements puissent exercer leurs pouvoirs et que les rapports de compétence soient connus et compris.

Si la négociation de traité doit réussir, considérer « qu'elle donne des terres aux Indiens » devient problématique. En effet, les peuples autochtones ont déjà, vis-à-vis des terres, des intérêts constitutionnellement protégés; il est donc difficile de considérer que la négociation de traité leur donne des terres, en échange de l'extinction de ces droits vis-à-vis des terres. Il serait plus exact de considérer que le processus est une tentative d'atteindre la certitude en redéfinissant les relations entre gouvernements et Autochtones et en clarifiant par là même les différents droits des parties vis-à-vis de la propriété et de l'utilisation des terres dans la province.

La négociation de traité consiste à fournir un mécanisme permettant à la province comme au Canada de se conformer au droit constitutionnel canadien, tel que le décrit l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, sans saper la capacité de gouverner de l'État. La certitude, que les traités sont tenus de garantir, sera bénéfique pour toutes les parties. Il y aura des compromis bien sûr, mais la raison d'être des négociations n'est pas de donner quoi que ce soit aux peuples autochtones. Cela, la plupart du temps, échappe au public.

C'est là toute l'ironie car, comme chacun sait, pour emprunter les termes du juge Judson dans l'affaire Calder²¹ [Traduction] «  le fait est que lorsque les premiers colons arrivèrent, les Indiens étaient là, organisés en sociétés et occupant la terre comme avaient fait leurs ancêtres pendant des siècles ».

Dans les négociations de traités en Colombie-Britannique, un certain nombre de démarches ont été proposées pour parvenir à la certitude en dehors du modèle de l'extinction. Ces démarches ont été des tentatives honnêtes pour, à la fois, supprimer des traités le concept de l'extinction et pour fournir aux parties, notamment aux tiers, une certitude pour l'avenir. Il est bon de les revoir. Plusieurs de ces modèles sont brièvement décrits ci-dessous.

a) Modèle de partage des compétences

Ce modèle prévoit que le traité organisera une relation de partage des pouvoirs et fonctionnera sur le principe du parallélisme. Selon ce modèle, l'État et les gouvernements autochtones auraient pleins pouvoirs pour légiférer sur les terres et les ressources relevant de leur compétence respective. La certitude serait ainsi rendue possible, chaque gouvernement ayant un pouvoir exclusif sur ses propres terres et sur ses citoyens. Et lorsque les terres seraient partagées, la compétence serait partagée. Dans certains cas, sur ces terres partagées, les ententes de gestion actuelles pourraient rester ce qu'elles sont, les normes pourraient aussi être les mêmes, mais cela devrait être négocié. Les revenus seraient partagés. Sur les terres partagées, les intérêts des tiers ne seraient pas touchés, mais seraient soumis à toute norme renégociée.

b) Modèle de reconnaissance

D'après ce modèle, le traité reconnaîtrait les droits ancestraux des Premières Nations participantes. Même si tous ces droits seraient reconnus, tous ne pourraient pas être exercés. Il y aurait en outre l'engagement clair de n'exercer les droits ancestraux que d'une manière conforme à l'entente. Selon ce modèle, les droits ancestraux continuent d'exister; la certitude exige que le traité prévoit les circonstances dans lesquelles ces droits pourront de nouveau être exercés. Le modèle a donc le potentiel de permettre l'évolution de la relation entre les parties. Il peut manquer de finalité, mais la finalité absolue risque de toute manière d'être impossible.

c) Modèle de la violation fondamentale du traité

Ce modèle est semblable au précédent. Dans ce cas, tous les droits n'auraient pas à être définis de façon exhaustive dans le traité. Les droits ancestraux non définis ne sauraient être exercés à moins d'une violation fondamentale du traité. Dans ce cas, les droits ancestraux seraient réactivés et pourraient s'exercer pleinement.

Cela donnerait lieu à des discussions sur ce qu'on entend par violation fondamentale, sur comment déterminer s'il y a eu véritablement violation fondamentale, ainsi que sur les moyens d'y remédier. Cela susciterait aussi beaucoup de discussions sur l'avenir des parties du traité qui n'auraient pas été violées, de façon fondamentale.

d) Modèle des définitions exhaustives

Ce modèle chercherait à définir de manière exhaustive les droits reconnus par l'article 35 à un groupe particulier d'Autochtones. Une variation serait de définir de façon exhaustive les droits et les obligations de ce groupe, des gouvernements fédéral et provincial et des tiers.

Disons tout d'abord qu'il s'agirait là d'une tâche fastidieuse. On pourrait ensuite peut-être objecter que la définition des droits ancestraux est une question de droit à laquelle les parties ne peuvent répondre. Quoi qu'il en soit, la définition des droits ancestraux dépend de la preuve et il se peut qu'en acceptant dans le traité et la législation qui en découle que par exemple, dans une région donnée, l'occupation des terres par le groupe autochtone en question était exclusive, exclusive de façon partagée ou non exclusive, certaines conclusions juridiques pourraient en découler. Cela pourrait aussi nécessiter la participation ou l'entente de divers groupes d'Autochtones, lorsque les revendications se chevauchent.

Tous ces modèles devront être jumelés, dans le cadre du traité, à un mécanisme de résolution des différends, à un processus d'examen judiciaire et à des dispositions modificatives. Il pourrait aussi y avoir peut-être un tribunal des traités pour régler ce que le mécanisme de résolution des différends, mis sur pied par les parties, ne pourrait pas régler. Un tel tribunal a été discuté en détail dans le RCRPA²².

Sans avoir épuisé la liste de modèles proposés²³, ni fait justice à l'un quelconque des modèles, cela donne un échantillon des options qui ont été présentées dans le contexte des négociations des traités en Colombie-Britannique. Et, bien qu'aucun de ces modèles ne puisse satisfaire toutes les parties, cela prouve au moins qu'il existe des options qui exigent de sérieuses discussions si les parties ont véritablement la volonté de trouver des solutions. Les parties devraient au moins s'entendre sur les principes qui les guideront dans leur quête de solutions.

Dans l'élaboration de ces principes, la première question à se poser est la suivante : Le modèle permet-il, en substance, le maintien de l'ensemble des droits qui constituent la partie fondamentale des traditions et des croyances de la communauté autochtone en question ? Parallèlement à cela, il faut déterminer si, en dépit du langage utilisé, le modèle ne requiert pas l'abandon ou l'extinction des droits non définis dans le traité.

Il existe aussi plusieurs questions subsidiaires, tout aussi importantes, auxquelles il faudra apporter des réponses, notamment :

• Quelles sont les répercussions de chaque modèle sur le statut juridique des terres dans la province, notamment des terres publiques, des terres en fief simple et des terres issues d'un titre aborigène ?
• Quelles sont les conséquences pratiques de chaque modèle dans des domaines tels que les activités de gestion des ressources, l'acquisition ou l'aliénation de droits aux terres ou aux ressources ?
• Dans quelle mesure le modèle rend-il possible une plus grande certitude quant à la compétence ?
• Quelles sont les conséquences de chacun de ces modèles pour les territoires autochtones qui se chevauchent ?

Tous ces modèles devront en définitive être évalués par rapport aux principales préoccupations de l'État en matière de certitude, et notamment vis-à-vis des intérêts des tiers. La question fondamentale qui se pose alors est la suivante : Ce modèle de certitude donne-t-il à l'État et aux tiers une plus grande certitude que celle qui existe dans la situation politique et juridique d'aujourd'hui, sans traité ?

Dans ce contexte, d'autres questions seront à envisager :

• Dans quelle mesure le modèle est-il compatible avec une économie provinciale moderne ?
• Dans quelle mesure le modèle garantit-il une plus grande sécurité pour les détenteurs de tenure et les propriétaires fonciers en fief simple de la Colombie-Britannique ?
• Le modèle donne-t-il aux citoyens de la Colombie-Britannique plus de sécurité dans leur emploi et plus de sécurité à la province dans l'utilisation de la base économique que constituent les terres publiques, que dans le cadre des incertitudes actuelles ?
• Le modèle garantit-il à l'État l'exercice de son pouvoir et définit-il les relations de compétence entre province, gouvernement fédéral et peuples autochtones ?

À l'égard de la Couronne fédérale, il faudra poser d'autres questions, dont la question fondamentale : Le modèle est-il compatible avec l'obligation particulière du gouvernement fédéral à titre de fiduciaire et découlant des responsabilités législatives que lui confère le paragraphe 91(24) ? En outre, les deux gouvernements devront se demander si le modèle est compatible avec la reconnaissance et la confirmation des droits inscrits à l'article 35 .

Conclusion

De nombreuses études ont porté depuis des décennies sur la question des revendications territoriales, et notamment sur la question de la certitude. Chacune de ces études a demandé que le concept de l'extinction soit retiré de la négociation des traités. L'extinction demeure pourtant l'une des pierres angulaires des politiques menées par l'État dans la négociation des traités. Bien que les négociateurs aient tenté de s'attaquer à la question, des traités et des ententes de revendications territoriales modernes continuent d'exiger l'extinction ou l'abandon des droits ancestraux en échange de droits définis par les traités.

Pour que les traités fonctionnent en Colombie-Britannique au XXI^e siècle, la certitude va devoir être envisagée autrement. Il y a presque 10 ans que le Groupe de travail de la Colombie-Britannique a remis son rapport et aucune des revendications incluses dans le processus prévu par la CTCB n'est près d'être réglée. En un mot, les mandats des gouvernements sont insuffisants, car le prix que ceux-ci exigent des peuples autochtones est trop élevé. Au cœur du règlement de nombre de ces questions fondamentales se trouve la question de la certitude.

Pour envisager la certitude, il va falloir tenir compte des profondes croyances des peuples autochtones vis-à-vis de leur relation à la terre et vis-à-vis de leur droit à se gouverner eux-mêmes. Une telle démarche devra extirper du traité le concept de l'extinction. Elle devra aussi tenir compte des préoccupations bien réelles de l'État et de celles des tiers. Elle devra être compatible avec le langage de l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 qui parle de reconnaître et de confirmer, et fournir à toutes les parties beaucoup plus de certitude qu'il n'en existe aujourd'hui, sans traité.

Pour ce faire, il faudra véritablement repenser le modèle, en tenant compte des intérêts de toutes les parties et des grands changements qu'a subis le droit ces dernières années. L'étude devra se doubler d'un engagement politique envers le processus et d'une évaluation du montant d'incertitude qui existe sans les traités. L'étude devra aussi prendre en considération le fait que les traités sont des documents constitutionnels et non des contrats de droit des biens et que les solutions avancées doivent être souples et pas nécessairement immuables. L'engagement devra être autre chose qu'une nouvelle formulation de l'ancienne démarche avec des mots nouveaux. Voilà ce à quoi il faut s'engager. Sinon, il n'est pas sûr que les ententes conclues à l'avenir reflètent les véritables et profondes préoccupations des populations autochtones participant aux négociations et dont les droits sont les plus atteints. Si tel est le cas, quel que soit le libellé du traité, la certitude ne sera rien de plus qu'une illusion passagère.

RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES

¹ Rapport du groupe de travail sur les revendications en Colombie-Britannique, 28 juin 1991, à la p. 29.

² C'est-à-dire : Un nouveau partenariat (Rapport Hamilton); le Rapport de la commission royale sur les peuples autochtones (notamment le rapport provisoire intitulé : Conclure des traités dans un esprit de coexistence); le rapport Penner; le rapport Coolican; le rapport du Groupe de travail sur les revendications en Colombie-Britannique; les rapports connexes de la Commission canadienne des droits de la personne (rapports annuels de 1990 et 1991). En plus, de nombreux documents universitaires ont été écrits pour ces rapports et commissions, notamment A New Covenant Chain: An Alternative Model to Extinguishment for Land Claims Agreements : rapport préparé pour la Commission royale sur les peuples autochtones. Et cette liste ne comprend pas les divers documents fédéraux de politique, publiés ou non, ainsi que le travail interne réalisé par les nombreuses équipes qui ont participé aux négociations sur les revendications territoriales.

³ Voir la Convention de la Baie James et du Nord québécois, Éditeur officiel du Québec, 1976, dont l'art. 2.1 énonce « Les Cris de la Baie James et les Inuits du Québec cèdent, renoncent, abandonnent et transportent par les présentes toutes leurs revendications, droits, titres et intérêts autochtones, quels qu'ils soient, aux terres et dans les terres du Territoire et du Québec »; voir aussi la Convention définitive des Inhuvialuit, Ottawa, ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien, 1984, dont l'art. 3(4) énonce « Les Inhuvialuit cèdent, renoncent, abandonnent et transportent par les présentes toutes leurs revendications, droits, titres et intérêts autochtones, quels qu'ils soient, aux et dans les Territoires du Nord-Ouest et du Yukon ainsi qu'à et dans leurs zones offshore adjacentes. »

⁴ Pour une étude plus complète des perspectives autochtones, voir Canada, Un nouveau partenariat, rapport de A.C. Hamilton, chargé de recherches au ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien Ottawa, Travaux publics et Services gouvernementaux Canada, 1995, aux pp. 49-58 [ci-après Rapport Hamilton]; et Canada, Conclure des traités dans un esprit de coexistence : une solution de rechange à l'extinction du titre ancestral, Ottawa, Approvisionnements et Services Canada, 1995, aux pp. 9 à 15.

⁵ Selon le Black's Law Dictionary, par extinction on entend [traduction] « la cessation ou l'annulation d'un droit ou d'un intérêt ».

⁶ Voir les objectifs poursuivis par certaines Premières Nations Tsimshian dans les négociations conduites par le Conseil tribal Tsimshian.

⁷ Rapport Hamilton, supra note 4 aux pp. 44-45.

⁸ Voir, par exemple, En toute justice : Une politique des revendications des autochtones, Ottawa, Affaires indiennes et du Nord, 1981; et Politique des revendications territoriales globales, Ottawa, Affaires indiennes et du Nord, 1986.

⁹ Voir plus généralement le point de vue de la C.-B. vis-à-vis des négociations de traités et vis-à-vis des terres et des ressources.

¹⁰ St Catherine's Milling and Lumber Co. c. The Queen (1888), 14 App. Cas. 46.

¹¹ Selon le Black's Law Dictionary, « usufruit » s'entend de « droit d'utiliser le bien d'autrui pour une période donnée, sans l'endommager ni l'amoindrir, même si le bien doit naturellement se détériorer avec le temps. »

¹² Delgamuukw c. Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1011.

¹³ Voir, par exemple, R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723.

¹⁴ Au sujet de la propriété, on lit dans la Blackwell Encyclopedia of Political Thought :
[traduction] « En tant qu'institution sociale, la propriété se veut très variée tant au niveau de ce qu'elle vise que dans la façon dont la relation entre la personne et l'objet de propriété est conçue. Une description complète des modalités juridiques régissant la propriété dans toute société serait nécessairement compliquée par ces faits. Comme l'a fait remarquer un collaborateur d'une encyclopédie du XIX^e siècle :

¹⁵ Delgamuukw c. La Reine [1991] 3 W.W.R. 97 (B.C. S.C.).

¹⁶ Halfway River First Nation c. British Columbia, [1999] 4 C.N.L.R. 1.

¹⁷ Voir le Rapport Hamilton, supra à la p. 40, où le juge Hamilton se réfère à la cause Eastman Band c. Gilpin dans laquelle la Cour provinciale a reconnu (après avoir considéré l'Entente sur la Baie James et le Nord québécois (Baie James) la législation fédérale et les Cree Naskapi (du Québec) que les « Cris conservent une certaine souveraineté résiduelle en ce qui a trait à leur gouvernement local ».

¹⁸ R. c. Simon, [1985] 2 R.C.S. 387 à la p. 404.

¹⁹ Pour une discussion plus fouillée de la question, voir K. McNeil, « Aboriginal title and the Division of Powers: Rethinking Federal and Provincial Jurisdiction » (1998) 61 Sask. L. Rev. 431.

²⁰ D. McArthur, Treaty Making: Is the Theory Faulty ?, U.C.-B., le 21 janvier 2000 [non publié].

²¹ Calder c. P.G. Colombie-Britannique, [1973] R.C.S. 313.

²² Rapport de la commission royale sur les peuples autochtones : Une relation à redéfinir, vol. 2, Ottawa, Approvisionnements et Services, 1996. Voir en particulier les recommandations 2.4.29, p. 592.

²³ En particulier, voir la démarche suggérée dans le rapport Hamilton, supra note 4 aux pp. 122-123, laquelle comporte les six éléments suivants :

• Reconnaître dans le préambule que la partie autochtone possède des droits issus de traités dans la région visée par le traité.
• Établir avec le plus de détails possibles les droits de chaque partie signataire, et éventuellement d'autres parties visées, sur les terres et les ressources.
• Prévoir des dispositions de garantie mutuelle, en vertu desquelles les parties admettent qu'elles seront liées par traité et ne pourront exercer que les droits sur les terres et les ressources qui seront établis par le traité.
• Intégrer des énoncés mutuels selon lesquels chaque partie confirme que le traité satisfait les demandes de toutes les parties relativement aux terres visées et qu'aucune autre demande ne sera présentée ultérieurement relativement à ces terres, à l'exception de celles qui découleraient du traité.
• Intégrer au traité un mécanisme de règlement des différends assorti de pouvoirs étendus, notamment un arbitrage exécutoire et un examen judiciaire, de façon à garantir le respect des obligations prévues dans le traité et le règlement des désaccords relatifs au traité.
• Prévoir un processus de modification pratique en vertu duquel les parties peuvent, d'un commun accord, modifier certaines dispositions du traité pour l'adapter à l'évolution des circonstances.

	Parlons franchement à propos des traités
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