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Tratado de Libre Comercio de América del Norte - Capítulo 11
Informe sobre la Sesión de Consultas de Grupos de Interés sobre el Capítulo 11 del TLCAN
28 de mayo de 2003
Montreal, Canadá
Introducción
Hace casi una década, Canadá, México y Estados Unidos firmaron el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) que incluye, entre otros elementos, disposiciones para proteger la inversión a través de obligaciones sustantivas para las Partes y de un mecanismo imparcial de solución de controversias para los inversionistas del TLCAN. Dichas disposiciones se encuentran contempladas en el Capítulo 11 del TLCAN.
Desde la entrada en vigor del tratado en 1994, se han emitido nueve laudos finales en arbitrajes inversionista-Estado bajo los auspicios del Capítulo 111. En virtud de que el TLCAN empezará su segunda década el próximo año, varios grupos de interés se encuentran evaluando el desempeño del tratado, así como reflexionando en sus beneficios y retos.
En julio de 2001, la Comisión de Libre Comercio (CLC), integrada por representantes de cada Parte del TLCAN a nivel de Secretaría de Estado, emitió notas interpretativas obligatorias en relación con el acceso público a documentos y la disposición sobre nivel mínimo de trato conforme al derecho internacional, mientras ordenaba a los funcionarios a continuar revisando la operación e implementación del Capítulo 11 y hacer recomendaciones cuando fuera apropiado. El Grupo de Expertos sobre Inversión (GEI) del TLCAN, integrado por funcionarios gubernamentales de las tres Partes del TLCAN, está dirigiendo la revisión ordenada por la CLC.
El mandato para el GEI fue reafirmado durante la reunión de la CLC en mayo de 2002, en Puerto Vallarta. El GEI se ha estado reuniendo regularmente para revisar la operación del Capítulo 11. Con el apoyo de los coordinadores del TLCAN y de un grupo sub-ministerial, el GEI decidió buscar la opinión de los grupos de interés sobre el Capítulo 11 para asistir e informar sobre su trabajo en el desarrollo de las recomendaciones para la CLC. Con el fin de que todos los miembros del GEI del TLCAN escucharan los puntos de vista de los diversos grupos de interés sobre el Capítulo 11, Canadá fue el anfitrión de una sesión de consultas trilateral de grupos de interés en la ciudad de Montreal, el 28 de mayo de 2003. Esta reunión de un día constituyó un importante evento en el cumplimiento del mandato del GEI.
Modalidades para Consultas
La sesión de consultas celebrada con los grupos de interés el 28 de mayo, incluyó dos sesiones plenarias, una sobre temas de procedimiento y otra con respecto a temas sustantivos. Después de las palabras de bienvenida de los jefes de delegación del GEI del TLCAN, un orador principal ayudó en la presentación de cada sesión con una breve introducción de los temas que al día hoy se encuentran en arbitraje en el TLCAN. Alejandro Posadas, Profesor del Centro de Investigación y Docencia Económica (CIDE), presentó la sesión sobre temas de procedimiento, y el Profesor Don McRae de la Universidad de Ottawa, brindó un breve resumen de las obligaciones sustantivas del Capítulo 11. La sesión de consultas fue desarrollada en una manera abierta. Este informe presenta una amplia composición sobre los temas sustantivos y de procedimiento que fueron discutidos en el transcurso del día de la sesión de consultas.
Temas de Procedimiento.
Las discusiones sobre los temas de procedimiento plantearon varios aspectos del mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado. No obstante que algunos grupos de interés consideraron de gran valor la naturaleza despolitizada del arbitraje inversionista-Estado, otros grupos de interés preferirían ver a los Estados teniendo un papel más activo, resolviendo las disputas sobre inversión diplomáticamente. Algunos grupos de interés expresaron sus preocupaciones sobre la eficacia en el método para seleccionar árbitros asegurando su imparcialidad, en comparación con los tribunales nacionales. Sin embargo, en general las discusiones sobre los temas de procedimiento y las preocupaciones de los grupos de interés se enfocaron en cuatro temas: eficacia y debido proceso, transparencia, escritos de amicus, y un mecanismo de revisión/apelación.
Asegurando la eficacia y el debido proceso en el arbitraje del capitulo 11
Los grupos de interés plantearon varias preocupaciones y sugerencias en relación con el tema sobre debido proceso. Miembros de la comunidad empresarial expresaron su preocupación respecto a que los arbitrajes conforme al Capítulo 11 eran muy costosos. En respuesta, se indicó que los honorarios legales tienen en cuenta el volumen de los gastos relacionados con el arbitraje. Representantes de las comunidades empresariales y legales expresaron además su preocupación sobre el extenso tiempo que se requiere para concluir los arbitrajes del Capítulo 11, en comparación con la solución de controversias en otros foros, tales como los de la OMC y los arbitrajes comerciales privados.
Los grupos de interés no estuvieron de acuerdo sobre cómo manejar las preocupaciones respecto a la extensa duración de los procedimientos arbitrales. Las sugerencias para atender dichas preocupaciones incluyeron el acordar calendarios procesales, así como el establecimiento de procedimientos expeditos para decidir asuntos de admisión y jurisdicción. Algunos participantes advirtieron el riesgo de establecer plazos rígidos, debido a que generalmente los casos de Capítulo 11 involucran asuntos de hechos de naturaleza pública específicos y complejos. Los plazos límites podrían hacer difícil reunir la evidencia necesaria y con ello, minar el debido proceso. En ese sentido, los arbitrajes del Capítulo 11 fueron previstos para ser más análogos a los complejos litigios comerciales que a los casos de solución de controversias de la OMC.
Los comentarios sobre los asuntos de procedimiento y el debido proceso también atendieron el requisito de agotar los recursos internos. Se indicó que el propósito del arbitraje es otorgar a los inversionistas extranjeros alternativas a los tribunales nacionales, de conformidad con las normas del derecho internacional consuetudinario. Sin embargo, algunos participantes argumentaron que el requisito de agotar los recursos internos debería ser una pre-condición para el arbitraje. Otros grupos de interés observaron al agotamiento de los recursos internos como una manera no apropiada de manejar los tipos específicos de reclamaciones que usualmente son sometidas conforme al Capítulo 11, en las cuales algunos de los alegatos pudieran no ser atendidos por los tribunales nacionales (vgr., reclamaciones relacionadas a trato nacional). Más aún, algunos grupos de interés observaron al requisito de agotar los recursos internos como un detrimento del principal objetivo de las reglas de protección a la inversión, lo cual podría hacer al Capítulo 11 un mecanismo de apelación de facto para las decisiones de los tribunales nacionales.
Reforzando la transparencia en el arbitraje del Capítulo 11
Otro elemento de discusión durante la sesión sobre asuntos de procedimiento giró en torno a la necesidad de mayor transparencia en el arbitraje del Capítulo 11. El hecho de que las audiencias en los casos de Methanex y UPS estén abiertas para el público fue identificado por algunos participantes como un ejemplo del progreso en esta área. Muchos grupos de interés argumentaron que el arbitraje del Capítulo 11 podría proporcionar mayor transparencia con respecto a los documentos y a las audiencias. Algunos grupos de interés insistieron que mientras no ven daño en abrir los procesos arbitrales al público, algunos procedimientos deben permitir la protección de información empresarial confidencial. Algunos grupos de interés sugirieron que los procedimientos locales podrían servir como útiles ejemplos de cómo dichos objetivos podrían ser alcanzados. Con respecto a la necesidad de asegurar el acceso a la información, algunos grupos de interés sugirieron que las Partes del TLCAN coordinaran sus esfuerzos en la elaboración de información escrita disponible al público a través de, por ejemplo, un registro comprehensivo de los escritos que se presentan a los tribunales. Algunos grupos de interés solicitaron que una lista completa de los documentos presentados por las partes contendientes en los arbitrajes del Capítulo 11 estuviera disponible al público, aún cuando no todos los documentos fueran hechos públicos. Algunos grupos de interés plantearon el tema sobre la locación geográfica de los procedimientos arbitrales. Argumentaron que la mayoría de las veces el arbitraje se realiza en una sede lejana del lugar donde se localiza la inversión en disputa, lo que hace difícil para los potenciales grupos de interés conocer o participar en el caso.
Presentación de escritos de amicus
Estrechamente relacionado con las discusiones sobre transparencia se encontró el tema de los escritos de amicus. Al día de hoy, en dos casos del Capítulo 11, UPS vs. Canadá y Methanex vs. Estados Unidos de América, los tribunales han determinado que tienen la autoridad para aceptar escritos de amicus. Varios participantes sugirieron que, en el caso de que estuvieran formalmente autorizados, los escritos de amicus deberían cumplir con ciertos criterios para asegurar que no infringen los derechos de las partes contendientes o retrasan indebidamente el arbitraje. Adicionalmente, algunas inquietudes fueron planteadas con respecto a las implicaciones de aceptar escritos de amicus y quién sería responsable de dichos costos. La mayoría del debate en relación con este tema se centró en la cuestión de sí las disputas en inversión conforme al Capítulo 11 son de naturaleza pública o privada. Ciertos grupos de interés estiman que las controversias son esencialmente asuntos comerciales privados. Otros grupos de interés consideran a las disputas del Capítulo 11 como inextricablemente vinculadas a otros asuntos de políticas públicas. Dichos grupos de interés también expresaron su punto de vista respecto a que los gobiernos no siempre representan satisfactoriamente el interés público en las controversias del Capítulo 11. En general, el conjunto de puntos de vista con respecto a la naturaleza de estos arbitrajes varía desde las preocupaciones sobre "privatización de justicia", hasta inquietudes sobre la politización de la solución de controversias conforme al TLCAN.
Mecanismo de revisión o de apelación para los laudos del Capítulo 11
Otro elemento recurrente de discusión, fue el tema de un mecanismo de apelación para los arbitrajes inversionista-Estado del TLCAN. Algunos grupos de interés indicaron que, aun cuando las disposiciones del Capítulo 11 establecen explícitamente que los laudos arbitrales solo son obligatorios para las partes contendientes (vgr., no para tribunales arbitrales futuros), un conjunto de precedentes se está desarrollando. De acuerdo con algunos participantes, lo anterior resalta la necesidad de asegurar una consistencia en la interpretación del Capítulo 11, a través de un efectivo proceso de apelación o revisión. A pesar de que se resaltó que el sentido usual de los laudos arbitrales es finalizar controversias, grupos de interés representando un amplio conjunto de puntos de vista, expresaron la necesidad de un mecanismo de apelación para asegurar que las decisiones erróneas pudieran ser rectificadas. Muchas sugerencias realizadas por los grupos de interés favorecieron un enfoque más cercano al del litigio en los tribunales nacionales.
Muchos de los participantes plantearon la posibilidad de que los laudos arbitrales pudieran ser revisados en los tribunales nacionales. Sugirieron que la revisión de un tribunal nacional aseguraría que los laudos arbitrales no son contrarios a las políticas públicas. Otros argumentaron que el traer estas controversias ante los tribunales nacionales minaría el debido proceso y la autoridad del arbitraje internacional. Estos comentarios subrayaron el hecho de que los grupos de interés no están de acuerdo sobre si la experiencia en la legislación nacional o en el derecho internacional es más conveniente para entender y resolver estas controversias.
Temas sustantivos
La discusión de los temas sustantivos se centro brevemente en el alcance de las palabras "en circunstancias similares", las cuales se encuentran en las disposiciones sobre trato nacional y trato de nación más favorecida del Capítulo 11 del TLCAN, y en el uso de requisitos de desempeño. Sin embargo, la mayoría de la discusión se centró sobre nivel mínimo de trato, cobertura del derecho internacional consuetudinario y la disposición sobre expropiación, en particular, sobre la mejor manera de asegurar un balance entre la protección a la inversión y las actividades regulatorias gubernamentales.
Trato no discriminatorio de inversionistas
Una preocupación fue planteada con respecto a la interpretación de la frase "en circunstancias similares" en las disposiciones sobre trato nacional y trato de nación más favorecida. Aun cuando algunos grupos de interés observan que esta frase permite suficiente flexibilidad a los tribunales para que realicen comparaciones apropiadas entre inversiones o inversionistas, otros grupos de interés preferirían ver este concepto aclarado para permitir explícitamente cierta discriminación basada en nacionalidad. Además, opiniones divergentes fueron expresadas con respecto a los requisitos de desempeño. Algunos grupos de interés consideran a los requisitos de desempeño como un instrumento de desarrollo que no debería ser objeto de las obligaciones sustantivas o de las obligaciones sobre solución de controversias. Dicha opinión fue opuesta fuertemente por otros grupos de interés, quienes apoyan las disciplinas sobre requisitos de desempeño en el Capítulo 11 y sienten aversión por sus excepciones para subsidios o donaciones gubernamentales.
Nivel mínimo de trato y el alcance del derecho internacional consuetudinario
Las notas interpretativas emitidas por la CLC en julio de 2001 aclaran que el nivel mínimo de trato del Artículo 1105 se refiere al nivel de trato a inversionistas requerido por el derecho internacional consuetudinario. La disposición de nivel mínimo de trato del Capítulo 11 y la clarificación de 2001 por las Partes del TLCAN fueron objeto de varias intervenciones, muchas de las cuales atendieron la incertidumbre percibida que rodea al concepto de derecho internacional consuetudinario. Algunos grupos de interés expresaron su preocupación sobre el análisis que de esta disposición han realizado hasta la fecha los tribunales del Capítulo 11 y la disminución percibida en los estándares de tratamiento a través de las notas interpretativas de 2001.
En virtud de que varios grupos de interés observaron esta disposición como el establecimiento de una base para el trato a los inversionistas, sean nacionales o extranjeros, las inquietudes permanecieron sobre qué nivel mínimo de trato del derecho internacional consuetudinario es requerido de los gobiernos. Algunos grupos de interés estuvieron preocupados respecto a la cobertura de este estándar y expresaron su deseo de que la CLC pudiera aclararlo más adelante. Otros, sin embargo, citando la extensiva jurisprudencia sobre este tema, no estuvieron de acuerdo en que el concepto de derecho internacional consuetudinario sea especialmente ambiguo. Una de las recomendaciones presentadas por los grupos de interés para colaborar en el manejo de la incertidumbre percibida sobre el significado y la cobertura de la obligación de nivel mínimo de trato, incluyó mantener testigos expertos en los arbitrajes del Capítulo 11 para ayudar a guiar a los miembros del tribunal arbitral en el análisis de dicha disposición. Sin embargo, varios participantes estuvieron de acuerdo en que el concepto de nivel mínimo de trato es evolutivo, y advirtieron que los esfuerzos por clarificarlo pudieran terminar limitando su alcance, dejando este principio inútil conforme pase el tiempo.
Asegurando una cobertura balanceada para el alcance de la disposición sobre expropiación
Representantes de los grupos de interés plantearon diversos temas relacionados con el ámbito de aplicación de la disposición sobre expropiación. El punto central de la discusión sobre este tema fue con respecto a qué constituye un acción regulatoria compensable frente a una no compensable. Algunos grupos de interés sugirieron que aclarar el significado de expropiación indirecta podría no ser suficiente. Dichos grupos propusieron plenamente excluir la mayoría de las acciones regulatorias desde su aplicación conforme a las obligaciones de expropiación. Por ejemplo, algunos grupos de interés sintieron que las decisiones sobre zonificación, las cuales generalmente se hacen a nivel municipal, no deberían resultar nunca en una decisión sobre expropiación. Aun cuando algunos grupos de interés fueron de la opinión que la disposición sobre expropiación debería cubrir únicamente expropiaciones directas, el mismo grupo tuvo serias inquietudes relacionadas con la cobertura de inversiones intangibles y los compromisos de pre-establecimiento. Por el contrario, algunos grupos de interés resaltaron el hecho de que las Partes del TLCAN tiene diferentes enfoques y aplicación de los derechos de propiedad en sus legislaciones nacionales y que la intención del TLCAN fue asegurar un nivel más alto de protección.
Otros asuntos presentados por los grupos de interés
Mientras algunos grupos de interés opinaron que los procedimientos actuales de solución de controversias del Capítulo 11 proporcionan un despolitizado recurso legal para los inversionistas, otros grupos de interés argumentaron que las controversias surgidas conforme al Capítulo 11 tienen un carácter transversal, con vínculos a otras áreas del derecho y de la política pública, como los asuntos ambientales, laborales o de salud. Mientras algunos grupos de interés quisieran que las reglas de protección a la inversión estén unidas a las obligaciones asumidas por los inversionistas, otros destacaron que los inversionistas extranjeros y las inversiones son, al igual que los inversionistas y la inversión nacional, objeto de un amplio margen de leyes y reglamentaciones estatales y federales.
Pasos a seguir
Al resumir las discusiones del día, los líderes del GEI tomaron nota de las constructivas contribuciones realizadas por los participantes y asumieron reflexionar en dichas contribuciones durante su trabajo en los siguientes meses.
Los participantes fueron invitados a proporcionar insumos posteriores sobre el trabajo de las Partes del TLCAN con respecto al Capítulo 11, a través del vínculo en la de la página en internet a las consultas del Departamento de Asuntos Internacionales y Comercio Internacional de Canadá.
Cada uno de los gobiernos continuará con sus procesos internos de consultas nacionales en estos asuntos para conducir las reuniones del TLCAN que se llevarán a cabo a finales de este año.
1. Dos de los casos mencionados fueron en contra del gobierno de Canadá, tres en contra del gobierno de Estados Unidos y cuatro en contra del gobierno de México.
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