Argumentation écrite du procureur général du Canada devant la Cour supérieure du Canada

Partie IV - LA CONTESTATION RELATIVE À LA LIBERTÉ D'EXPRESSION

Les articles 24 et 25 (la commandite)

438. Pour le moment, l'article 24 de la loi restreint la publicité de commandite de la façon suivante:

« 24. (1) Sous réserve des règlements et des paragraphes (2) et (3), il est possible d'utiliser un élément de marque d'un produit du tabac sur le matériel relatif à la promotion d'une personne, d'une entité, d'une manifestation, d'une activité ou d'installations permanentes qui, selon le cas :

1. sont associés aux jeunes, dont il existe des motifs raisonnables de croire qu'ils pourraient être attrayants pour les jeunes ou dont les jeunes sont les principaux bénéficiaires;
2. sont associés avec une façon de vivre, tels le prestige, les loisirs, l'enthousiasme, la vitalité, le risque ou l'audace.

(2) L'élément de marque d'un produit du tabac ne peut figurer que tout au bas du matériel de promotion, dans un espace occupant au maximum 10 % de la surface de ce matériel.

(3) Le matériel de promotion visé au paragraphe (2) ne peut figurer que :

1. dans des publications qui sont expédiées par le courrier et qui sont adressées à un adulte désigné par son nom;
2. dans des publications dont au moins quatre-vingt-cinq pour cent des lecteurs sont des adultes;
3. sur des affiches placées ou dans des programmes offerts placés sur les lieux de la manifestation ou de l'activité ou sur les installations;
4. sur des affiches placées dans des endroits où l'accès est interdit aux jeunes par la loi.

(4) Dans les cas où les critères visés aux alinéas (1)a) ou b) ne s'appliquent pas à la commandite et sous réserve des règlements, il est possible d'utiliser un élément de marque d'un produit du tabac dans la promotion de la commandite. »

439. Jusqu'en 1998, l'article 25 permettait d'utiliser un nom associé au tabac sur des installations permanentes. Cependant, le nouvel article 25 (tel que modifié par la loi C-42, 46-47 Eliz. II, 1997-98), prévoit ce qui suit :

« 25. Il est interdit d'utiliser un élément de marque d'un produit du tabac ou le nom d'un fabricant sur des installations permanentes, notamment dans la dénomination de celles-ci, si l'élément ou le nom est de ce fait associé à une manifestation ou activité sportive ou culturelle. »

440. À partir du 1er octobre 2003, la publicité de commandite sera totalement interdite, ceci en vertu d'une modification apportée à la Loi sur le tabac en 1998 (Loi modifiant la Loi sur le tabac). Ainsi, le nouvel article 24 stipulera :

« 24. Il est interdit d'utiliser, directement ou indirectement, un élément de marque d'un produit du tabac ou le nom d'un fabricant sur le matériel relatif à la promotion d'une personne, d'une entité, d'une manifestation, d'une activité ou d'installations permanentes. »

441. Il est apparu, lors des travaux de la Chambre et du Sénat, que l'article 24 portant sur la commandite soulevait de grandes inquiétudes chez les organismes culturels et sportifs, notamment chez les organisateurs du Grand Prix Player's du Canada et de la course Indy à Vancouver. Ces organismes étaient d'avis que l'article 24 compromettait la tenue d'événements internationaux au Canada et avait des répercussions financières et sociales importantes sur les artistes et sur la Ville de Montréal. Le délai de transition de deux ans était, de l'avis de plusieurs organismes, insuffisant.
442. Le ministre de la Santé s'est donc engagé envers les sénateurs à revoir l'article 24, étant donné que les demanderesses n'étaient pas intéressées à continuer de dépenser plus de 60 millions de dollars par année en commandite dans le cadre permis par l'article 24 de la loi.
443. La Loi sur le tabac (projet de loi C-71) a reçu la sanction royale le 25 avril 1997.
444. Par la suite, le contexte social canadien a changé, notamment au Québec, après l'adoption, de la Loi sur le tabac par l'Assemblée Nationale le 17 décembre 1998. Cette loi interdit toute activité de commandite à compter du 1er octobre 2003 et prévoit la mise sur pied d'un fonds de transition. De plus, le contexte international a lui aussi évolué puisque la communauté économique européenne a adopté une directive interdisant la commandite d'événements sportifs et culturels (y compris pour la course automobile F-1) à compter de 2006. L'industrie américaine du tabac a conclu, en novembre 1998, un accord avec cinquante (50) États par lequel l'industrie accepte de restreindre ses activités de commandite.
445. Le 3 juin 1998, le ministre de la Santé, M. Allan Rock, a déposé, en première lecture, le projet de loi C-42 modifiant l'article 24 de la loi sur la publicité de commandite. Il donnait ainsi suite à l'engagement qui avait été pris envers le Sénat.
446. Le Procureur général du Canada admet que l'article 24 tant dans sa rédaction actuelle que dans celle qui sera en vigueur le 1er octobre 2003 constitue une atteinte à la liberté d'expression garantie par l'alinéa 2(b) de la Charte, mais soutient que cette atteinte constitue une limite raisonnable dans le cadre de l'article premier.

1) Le lien rationnel

447. La publicité de commandite n'est rien d'autre qu'une forme de publicité de style de vie :
• Michael J. Waterson :

Le 21 janvier 2001 - Interrogé par Me Simon Potter, Q. 78-79 :

Q- «And you've mentioned, Mr. Waterson, the gasoline and tires and so on, and that prompts me to ask you the question whether you make a distinction in the role of advertising for those products and the role of sponsorship by, let's say Firestone Tires? Is the role different depending on whether it's advertising or sponsorship?

(...)

Q- Do you make a distinction between the two (2), Mr. Waterson?

A- If you see the word "Firestone" written on the side of a racing car, then it is simply, in my view, a moving advertisement. It may ... it may be the intention of the sponsor to do different things. It's conceivable that sponsorship is viewed differently within people who ... within advertising agencies and within major advertisers. But the impression that I always got from talking with these people is that sponsorship and sales promotion and all of the other kinds of advertising is simply regarded in some ways as alternatives. They're different ways of bringing the name "Firestone" to the attention of the consumer, and it doesn't really matter whether you see it on television, on a poster or on a racing car.»

• D-271 - Health Canada, Analysis of Options for Tobacco Product Promotional Activity Restrictions (pages 72-73-74) :

Page 72 :

«Sponsorship promotion offers distinct advantages over product advertising, since it permits the company's message (and the brand name itself) to be more readily incorporated into the event or activity. Especially significant in this regard is the assessment of the International Events Group (IEG) Sponsorship Report that :

"sponsorship generally outperforms advertising in its ability to establish qualitative attributes, such as enhancing a consumer's image of a brand, increasing favorability ratings and generating awareness ... [sponsorship] can suggest that the brand is sanctioned and approved, and sponsors hope that consumers will transfer the qualities of the event itself to the sponsor. It provides a positive emotional connection between people and the product that cannot be achieved through traditional advertising."²²²

Pages-73-74 :

« The goal of event marketing is increased sales. Associating a branded product with an event or activity theme provides the lifestyle linkage by which increased sales are best achieved. Event marketing links recognizable trade marks, brand names and insignia (i.e. tobacco product "brand-identifiable elements") with a variety of appealing activities, each selected with a view to positioning the brand before the identified market segments, particularly young adults. Car racing, whitewater rafting, fashion award shows and comedy festivals provide some well-known examples of event marketing by tobacco manufacturers.

This aspect of event marketing may be an offshoot of the way in which the sponsorship signage and messages become an integral part of the experience of an event. Further promotion of the event using sponsorship advertising builds on this experience and disseminates the "lifestyle" images and appeal of the event, linked to the brand name, through conventional advertising venues (billboards, in-store and out-of-home posters etc.). Because tobacco companies are careful to choose events or activities that will fit well with the existing brand identify or brand name used in other promotional efforts, valuable promotional synergies are possible that increase friendly familiarity and enhance the image of both the corporations and their products. »

• ED-180 « Marketing of Tobacco Products », May 15, 1996, pages 52-53 :

« If advertising is a monologue, sponsorship is a dialogue. Advertising is added on and can be screened out. With sponsorship, a company's message is incorporated into the action. Specific product messages such as "one-half the calories"are far more effectively communicated through a controllable medium such as advertising. But IEG contends that sponsorship generally outperforms advertising in its ability to establish qualitative attributes such as a enhancing a consumer's image of a brand, increasing favourability ratings and generating awareness. The sponsorship can suggest that the brand is sanctioned or approved, and sponsors hope that consumers will transfer the qualities of the event itself to the sponsor. It provides a positive emotional connection between people and a product that cannot be achieved through traditional advertising. ».²²³

• ED-47 FDA Regulations Restricting the Sale and Distribution of Cigarettes and Smokeless Tobacco to Protect Children and Adolescents:

p. 44528-44529 :

«The effect of sponsored events on the young people who attend or see these events is enormous. Advertising affects young people's opinion of tobacco products, first, by creating attractive and exciting images that can serve as a "badge" or identification, second, by utilizing multiple and prolonged exposure in a variety of media, thereby creating an impression of prevalence and normalcy about tobacco use, and finally, by associating the product with varied positive events and images. The sponsorship of events by tobacco companies uniquely achieves all three objectives. Sponsorship creates an association between the exciting, glamorous or fun event with the sponsoring entity. Whether at the live gate, or on television, young people will repeatedly see and begin to associate the event, which they are enjoying, with the imagery and appeal of the product. All of the attendant concerns of hero worship of the sports figures and glamorization of the product by identification with the event are present, whether there are thousands or hundreds of thousands of young people in attendance. Race car drivers are extremely popular with young people and often are looked up to as heroes. According to one promoter of NASCAR ...

Furthermore, sponsorship events present a prolonged period of time in which to expose the audience, including young people, to the imagery. Sponsorship events do not provide people with a momentary glimpse at the imagery, but from 1 to 2 or 3 hours of constant attractive imagery. The audience has more than enough time to associate the images of the sporting event or the concert with the product.

p. 44533 :

Contrary to the comments cited, the FTC asserted, in its comment, that sponsorship is advertising, citing its 1992 consent order involving the Pinkerton Tobacco Co., (Consent Order) C-3364 (1992). The comment also stated that in 1995, the Department of Justice announced consent decrees resolving allegations that Philip Morris, Inc., and the owners of Madison Square Garden in New York City violated the Cigarette Act's ban prohibiting advertising for tobacco on television and other media regulated by FCC through the display of cigarette brand names and logos at live sporting events that were broadcast on television (United States v. Madison Square Garden, L. P., No. 95-2228 (S.D.N.Y., April 7, 1995); United States v. Philip Morris, Inc., No. 95-1077 (D.D.C. June 6, 1995)). The consent decrees prohibit Philip Morris and Madison Square Garden from placing cigarette advertising in places regularly in the camera's focus where they might be seen on television. The agency finds that sponsorship is advertising within the scope of this regulation. The claim by the comments that the Lorillard and Reynolds Tobacco

...

The IEG guide states that "[w]hat sponsorship generally accomplishes better [emphasis added] than advertising is establishing qualitative attributes, such as shaping consumers' image of a brand, increasing favorability ratings, and generating awareness.'' In addition, the IEG guide states that sponsorship is more effective than advertising in increasing "propensity to purchase.'' This latter description of sponsorship falls within the courts definition of advertising in Public Citizen v. FTC, 869 F.2d at 1554, as "any action to call attention to a product so as to arouse a desire to buy.'' The agency finds for all these reasons that sponsorship can be regulated as advertising under the act

. ...

FDA concludes that sponsorship of events and sponsored teams and events is an advertising medium that is effective in influencing young people's decision to engage in smoking behavior and tobacco use.»

448. De nombreux documents de marketing rédigés par les demanderesses démontrent que les compagnies de tabac perçoivent la commandite d'événements comme une forme de publicité de « style de vie ». L'association d'une marque de cigarette au thème d'un événement ou d'une activité s'accorde aussi au « style de vie » du marché visé par les compagnies de tabac :

SPONSORSHIP PROGRAM

Overview: The role of sponsorship is simply a means to an end to allow us to advertise.

SPONSORSHIP = ADVERTISING

WHY IS IT CRITICALLY IMPORTANT?

• Brand advertising restrictions
• Sponsorships:
• Reinforce brand strategy
• Provide broadcast brand i.d.
• Focus in-store communication²²⁴
449. En ce qui concerne l'usage d'une marque sur des installations permanentes, l'équation provoquée dans l'esprit des consommateurs est du même ordre que la commandite d'événements. En effet, cela permet de transposer l'image de l'installation permanente en question ou des activités qui s'y tiennent vers le produit concerné. Ainsi, par exemple, la désignation du « Stade du Maurier » permet d'associer la cigarette à une image sportive dans l'esprit des consommateurs.
450. Les articles 24 et 25 ont également un lien rationnel avec l‘objectif de la loi sur le tabac qui est de protéger les jeunes des incitatifs à consommer les produits du tabac.
451. L'interdiction de la publicité de commandite, assimilée à la publicité dite de « style de vie », rejoint rationnellement l'objectif législatif.

2) L'atteinte minimale

452. Le Procureur général du Canada soutient que les articles 24 et 25 de la Loi sur le tabac restreignent le droit à la liberté d'expression aussi peu qu'il est raisonnablement possible de le faire pour atteindre l'objectif de la loi .
453. L'interdiction de la publicité de « style de vie » respecte le critère de l'atteinte minimale. C'est la conclusion à laquelle en est arrivée la Cour suprême en 1995, et cela correspond également à ce qui avait été plaidé devant elle à l'époque par les compagnies de tabac.
454. Comme le révèlent les documents cités dans l'analyse du lien rationnel, la publicité de commandite équivaut à la publicité de « style de vie ».
455. Le but de la publicité de commandite est de créer, dans l'esprit des consommateurs, une association entre l'événement commandité, son image et les produits du tabac.
456. Ce type de publicité n'informe en rien les consommateurs sur le produit en question; la publicité de commandite n'a donc rien à voir avec la publicité « informative ».
457. Permettre la publicité de commandite équivaudrait à permettre aux compagnies de tabac de faire indirectement ce qu'elles ne peuvent pas faire directement :

«En outre, dans l'examen des avantages comparatifs des interdictions partielles ou complètes de la publicité, il est également révélateur que, dans les pays où les gouvernements ont imposé des interdictions partielles de la publicité du tabac comme celles proposées par les appelantes, les compagnies de tabac ont trouvé d'ingénieuses tactiques pour contourner ces restrictions. Par exemple, lorsque la France a tenté d'imposer une interdiction partielle de la publicité du tabac dans les années 80 (en interdisant la publicité du tabac de type «style de vie», mais non la publicité informative ou de marque), les compagnies de tabac ont trouvé des techniques pour associer leurs produits à des «styles de vie», par exemple, en plaçant des vignettes sur le nom de la marque et en reproduisant ces vignettes lorsqu'une annonce montrait le paquet, ou en achetant pour la publicité une pleine page d'un magazine, puis en revendant les trois-quarts de la page au Club Med, dont la publicité de style de vie contribuait à associer un style de vie à la marque; voir Luc Joossens, «Strategy of the Tobacco Industry Concerning Legislation on Tobacco Advertising in Some Western European.²²⁵

458. Rappelons que l'interdiction de la publicité de « style de vie » vise toute publicité de cigarettes qui exposerait, à titre d'exemple, des scènes de sport, musique ou fêtes. Si la publicité de commandite était permise, les compagnies de tabac pourraient associer leur nom et leur « logo » à de telles activités et parvenir au même résultat que s'ils faisaient de la publicité de « style de vie ».
459. L'interdiction de la publicité de commandite respecte le critère de l'atteinte minimale au même titre que l'interdiction de la publicité de « style de vie ».
460. La promotion de commandite ne peut donc jamais être réduite à une dimension inoffensive dans l'optique de l'atteinte minimale. Il était donc légitime pour le Parlement de l'interdire complètement.
461. La publicité de commandite ne sera pas totalement interdite avant octobre 2003.
462. Pour l'instant, l'article 24 permet qu'un élément de marque figure dans la partie inférieure du matériel promotionnel, partie qui ne peut représenter plus de 10% de la surface d'exposition.
463. De plus, cette publicité de commandite est autorisée dans des publications lues principalement par les adultes, dans des envois postaux qui leur sont adressés, dans des lieux où se dérouleront les activités commanditées, de même que dans des endroits interdits aux jeunes de moins de 18 ans.
464. Le Parlement a décidé, pour tenir compte des divers intérêts conflictuels en présence, de différer de 5 ans l'interdiction totale de la publicité de commandite :

«D'aucuns se demandent pourquoi nous avons fixé la période de transition à cinq ans. Une telle période de transition accordera aux organisateurs d'événements suffisamment de temps et d'occasions pour trouver d'autres commanditaires. Au cours des consultations que vous avons eues avec ces organisateurs, il a été dit très clairement que, si nous étions résolus à interdire la promotion de commandite par les compagnies de tabac, et nous le sommes, il leur faudrait le temps nécessaire pour prendre d'autres dispositions, et ils y parviendraient. Je sais que le processus s'est déjà mis en branle. Ainsi, en tant que gouvernement, nous nous réjouissons de ce qu'Air Canada sera le premier commanditaire attitré du Grand prix canadien de formule 1 l'an prochain. Nous estimons que le délai de 5 ans permettra aux autres organisateurs d'événements de démontrer à d'autres commanditaires éventuels quels avantages ils pourraient retirer de telles activités. Si nous nous en étions tenus là dans notre lutte contre le tabac, cela serait déjà digne de mention. Mais nous faisons bien davantage, et c'est pourquoi le Canada est reconnu comme un chef de file mondial en matière de lutte contre le tabagisme. Nous nous tenons au courant de ce que d'autres gouvernements font dans ce domaine. Je tiens à dire à nos collègues des deux côtés de la Chambre que notre approche est conforme aux plus récentes normes internationales. Voici quelques exemples à cet égard. L'Union européenne a annoncé dernièrement qu'elle adoptait la même voie que nous. Elle se propose d'interdire la promotion de commandite par les compagnies de tabac d'ici l'an 2006. Elle entend faire précéder cette interdiction d'une période de transition. La semaine dernière, l'Australie a annoncé qu'elle envisageait d'interdire la promotion de commandite par les compagnies de tabac d'ici l'an 2006. Les États-Unis envisagent des mesures qui restreindront l'exposition des enfants à la promotion du tabac par des moyens qui ne sont pas sans rappeller ceux que l'on trouve déjà dans notre Loi sur le tabac»²²⁶.

465. En ce qui concerne les installations permanentes, l'atteinte est également minimale, la loi ne restreignant l'usage d'une marque que sur les installations à caractère sportif ou culturel. Les demanderesses peuvent toujours afficher leur dénomination sociale sur leurs usines.

3) Les effets bénéfiques de la loi par rapport à ses inconvénients

466. Le Procureur général du Canada soutient que compte tenu de la nature de la loi et de celle du droit violé en l'espèce, les effets préjudiciables de la restriction des droits des compagnies de tabac de faire de la publicité de commandite, dans un but commercial, sur des produits qui sont en soi dangereux et dommageables pour la santé des consommateurs, ne l'emportent pas sur l'objectif de la loi.

²²²  Extrait de International Events Group (IEG) « Sponsorship Report » Chicago, May 29, 1995

²²³  Référence à International Events Group (IEG), « Sponsorship Report », Chicago, May 29, 1995

²²⁴  D-192 - Export 'A' Inc. - How Do We Build A Success Story, 1997 + Beyond (RJR-705), p. 80150 3496

²²⁵  RJR-MacDonald Inc. c. Canada (P.G.) [1995] 3 R.C.S. 199, M. le j. La Forest par.103

²²⁶  ED-87 Délibérations de la Chambre des Communes concernant le projet de loi C-42 - 2e lecture - 30 septembre 1998 p. 56