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EN PRÉSENCE DE LA JUGE SHARLOW, J.C.A.
ENTRE : et BOJANGLES' RESTAURANTS, INC. et
Affaire jugée sur dossier sans comparution des parties. Ordonnance rendue à Ottawa (Ontario), le 1er septembre 2006.
MOTIFS DE L’ORDONNANCE LA JUGE SHARLOW
Date : 20060901 Dossier : A-289-06 Référence : 2006 CAF 291
EN PRÉSENCE DE LA JUGE SHARLOW, J.C.A.
ENTRE : BOJANGLES' INTERNATIONAL, LLC et BOJANGLES' RESTAURANTS, INC. appelantes et BOJANGLES CAFÉ LTD. intimée
MOTIFS DE L’ORDONNANCE [1] En 1998, l’intimée (Bojangles Café) a demandé l’enregistrement de la marque de commerce BOJANGLES CAFÉ sur le fondement de l’emploi et de l’emploi projeté de la marque en liaison avec des services d’exploitation de restaurant. Les appelantes (ci‑après collectivement appelées Bojangles U.S.) exploitent une chaîne de restaurants aux États‑Unis sous le nom commercial « Bojangles ». Elles ont formé une opposition à la demande, laquelle a été rejetée par la Commission des oppositions des marques de commerce (la Commission) le 9 juin 2004 (40 C.P.R. (4th) 553). Bojangles U.S. ont interjeté appel devant la Cour fédérale sous le régime du paragraphe 56(1) de la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. 1985, ch. T-13. La Cour a rejeté leur appel le 31 mai 2006. Notre Cour est saisie de l’appel de cette décision. [2] Les parties sont incapables de s’entendre sur le contenu du dossier d’appel. Bojangles U.S. ont déposé l’avis de requête prévu à la règle 343(3) des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, pour demander à la Cour d’en déterminer le contenu. Il s’agit d’établir s’il faut exclure du dossier d’appel des documents qui avaient été déposés en Cour fédérale, parce qu’ils ne sont pas « nécessaires au règlement des questions en litige dans l’appel », aux termes de la règle 343(2). [3] Bojangles U.S. affirment, et je partage leur avis, que l’extrait précité de la règle 343(2) signifie qu’un document déposé en preuve, tel un affidavit, ne doit pas automatiquement être inclus dans le dossier d’appel simplement parce qu’il a été soumis au juge de première instance. Il ne doit y être versé que si l’on peut raisonnablement conclure qu’il est nécessaire au règlement d’une question soulevée par l’appel. [4] Il est rare que des parties divergent d’avis sur la question de savoir si un document est nécessaire au règlement d’un point en litige. Lorsqu’un tel différend les oppose, il donne lieu à une requête comme celle qui nous occupe, qui oblige le juge qui en est saisi à procéder à la délicate tâche consistant à apprécier la pertinence potentielle d’un document alors qu’il n’a qu’une connaissance sommaire du dossier et des arguments invoqués (voir Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Ministre de l’Environnement), 2001 CAF 221, juge Létourneau J.C.A., par. 4). En pratique, le juge des requêtes optera généralement pour l’inclusion plutôt que pour l’exclusion, dans les affaires âprement contestées. [5] La plupart du temps, le dossier d’appel comprend tous les documents déposés en preuve. Il n’y a rien à redire s’il est possible que chacun des documents soit nécessaire au règlement d’une question en appel. Je crois toutefois que, dans certains cas, les parties consentent à l’inclusion de tous les documents dans le dossier d’appel seulement parce qu’elles préfèrent, en début d’instance, ne pas risquer d’exclure un élément qu’elles voudraient plus tard utiliser. C’est là une solution pratique tant qu’elle ne débouche pas sur des dossiers d’appel volumineux où les liens entre les documents et les points en litige sont relativement lâches. Toutefois, dans les affaires où la preuve est substantielle, il n’est pas bon de demander invariablement que tous les éléments de preuve soient versés au dossier d’appel. Les avocats devraient plutôt s’efforcer dans la mesure du possible d’établir si chaque élément satisfait au critère énoncé à la règle 343(2). [6] Ce critère est souple. Par exemple, il peut être indiqué d’exclure du dossier d’appel un document qui a été soumis à la juridiction inférieure pour démontrer un fait qui n’est pas en cause en appel. Par contre, il faut l’inclure si l’on peut raisonnablement supposer qu’il sera nécessaire à l’appréciation globale des faits par la cour d’appel. De la même façon, il peut convenir d’exclure un document présenté par une partie qui n’entend pas l’invoquer à l’appui de son argumentation en appel, mais il faudrait l’inclure si la partie adverse peut raisonnablement estimer qu’elle s’en servira à l’appui d’un de ses arguments. De façon générale, il y a lieu d’exclure un élément de preuve si sa seule fonction prévisible est de permettre à une partie de souligner une faiblesse générale dans la preuve présentée par la partie adverse devant la juridiction inférieure. [7] Sur la base de ce qui précède, je trancherai le présent différend en examinant d’abord la nature de l’affaire, puis les motifs d’appel et, enfin, les éléments de preuve eux-mêmes. [8] Bojangles U.S. n’ont invoqué que le caractère distinctif comme motif d’opposition devant la Cour fédérale, de sorte que cette dernière devait principalement déterminer s’il était justifié d’infirmer la décision de la Commission portant qu’à la date pertinente (le 4 juillet 2000, suivant ce que les parties avaient convenu) la marque de commerce que Bojangles Café voulait faire enregistrer était « distinctive » au sens de l’article 2 de la Loi sur les marques de commerce. Le juge a examiné la question de la norme de contrôle applicable à la décision de la Commission et a conclu qu’il s’agissait de la norme de la décision raisonnable. Il s’est ensuite demandé si la Commission avait satisfait à cette norme en rendant sa décision et en appliquant le critère énoncé à l’alinéa 38(2)a) de la Loi sur les marques de commerce. [9] Après analyse de la jurisprudence, le juge a conclu que la Commission avait mal énoncé le critère à appliquer et qu’il devait donc procéder à un nouvel examen de la question. Il a examiné en détail tous les affidavits soumis en preuve à la Commission ainsi que les nouveaux affidavits déposés devant la Cour fédérale. Je présume que le juge a pris en considération la totalité de la preuve, y compris les affidavits qu’il n’a pas mentionnés dans ses motifs et ceux auxquels il n’a pas accordé de poids ou très peu. Il a conclu, comme la Commission, que la marque dont Bojangles Café demandait l’enregistrement était distinctive à la date pertinente, et il a rejeté l’appel. [10] Les appelantes allèguent dans leur avis d’appel que le juge a commis une erreur de droit en exigeant d’elles la preuve que le nom commercial « Bojangles » avait une notoriété « importante » ou « significative », alors que le critère consistait à déterminer si elle était connue au Canada « au moins jusqu’à un certain point », et en ne déférant pas aux conclusions de fait tirées par la Commission, selon lesquelles ce nom commercial était connu « jusqu’à un certain point » au Canada. La preuve par sondage [11] Bojangles U.S. cherchent à faire exclure du dossier d’appel l’affidavit de Gillian Humphreys (une spécialiste en sondages) qu’elles ont déposé devant la Cour fédérale, l’affidavit de Ruth Corbin (aussi spécialiste en sondage), déposé par Bojangles Café devant la Cour fédérale à la seule fin de contester le témoignage de Gillian Humphreys, et la transcription du contre‑interrogatoire des deux témoins experts. [12] Le juge de première instance a accordé « peu de poids » à l’affidavit de Gillian Humphreys parce que le document ne renfermait aucun renseignement relatif à la période pertinente, que les questions étaient faussées, qu’elles avaient été rédigées par l’avocat plutôt que par la spécialiste et qu’il n’y avait pas de condition de contrôle. Selon lui, même en supposant que cet affidavit pouvait démontrer le degré de notoriété que le nom commercial « Bojangles » de Bojangles U.S. avait acquis au Canada, il établirait tout au plus qu’entre 6 et 26 répondants sur 1 019 avaient donné une réponse positive et que moins de 1 % des répondants avaient indiqué que leur souvenir de ce nom remontait jusqu’à la date pertinente. [13] L’avocat de Bojangles U.S. se dit [traduction] « prêt à renoncer à se servir de l’affidavit de Gillian Humphreys ». Je comprends qu’il s’engage par là à plaider l’appel en tenant pour acquis qu’il n’existe aucune preuve par sondage crédible se rapportant au degré de notoriété que le nom commercial « Bojangles » de Bojangles U.S. avait au Canada à la date pertinente. [14] L’avocat de Bojangles Café n’a indiqué d’aucune façon qu’il entend utiliser l’un quelconque des éléments de la preuve par sondage, ce qui me fait conclure que ces éléments ne contiennent rien qui soit susceptible d’appuyer la position Bojangles Café. Le motif invoqué par Bojangles Café pour contester l’exclusion de la preuve par sondage du dossier d’appel est que la juridiction d’appel a le droit de savoir que Bojangles U.S. ont soumis une preuve volumineuse dont une grande partie a été jugée faible et gravement viciée par le tribunal de première instance. [15] Cet argument n’est pas sans fondement, mais si l’appel est instruit en considérant que Bojangles U.S. n’ont présenté aucune preuve par sondage crédible, Bojangles Café pourra faire valoir la faiblesse générale de la preuve de Bojangles U.S. sans nécessairement invoquer les éléments de preuve précis qui ont été jugés non probants. J’exclurais donc du dossier d’appel l’affidavit de Gillian Humphreys, l’affidavit de Ruth Corbin déposé en contre‑preuve et la transcription des contre‑interrogatoires y afférents. L’affidavit mis à jour de M. Newman [16] Bojangles U.S. ont déposé en Cour fédérale un affidavit souscrit par Eric Newman à la seule fin de « mettre à jour » les renseignements financiers consignés dans un affidavit antérieur du témoin produit devant la Commission. Le juge de première instance a conclu que l’affidavit n’avait aucune utilité parce qu’il ne se rapportait pas à une période pertinente. Je ne vois aucune raison pour qu’il figure dans le dossier d’appel. Il y a donc lieu de l’exclure. Les affidavits des membres ou employés de Smart & Biggar [17] Bojangles U.S. ont déposé devant la Cour fédérale les affidavits de dix‑neuf « témoins de faits », dont six étaient des avocats ou des employés de Smart & Biggar, le cabinet d’avocats qui représentait Bojangles U.S. (J. Auerbach, L. Blais, F. Boltezar, T. Briggs, B. Padget, E. Simcoe). Bojangles Café n’a contre‑interrogé qu’un de ces six témoins, J. Auerbach, et elle a présenté une requête en radiation de ces affidavits. Sa requête a été rejetée, mais Bojangles U.S. ont été contraintes de se constituer un nouvel avocat (2005 CF 272), ce qu’elles ont fait. C’est lui qui occupe pour elles dans le présent appel. [18] Bojangles U.S. veulent que ces six affidavits et la transcription du contre‑interrogatoire de J. Auerbach soient exclus du dossier d’appel, de même que les motifs de la décision susmentionnée (2005 CF 272) et l’ordonnance y afférente, parce qu’ils n’ont aucun lien avec les questions soulevées par l’appel. L’avocat de Bojangles U.S. se dit disposé à renoncer à se servir de ces six affidavits. Encore une fois, j’en déduis qu’il s’engage à ce que l’appel soit plaidé comme si aucun de ces affidavits n’avait été déposé. [19] L’avocat de Bojangles Café n’a rien indiqué qui soit pertinent pour l’appel dans ces affidavits, dans la transcription du contre‑interrogatoire ou dans les motifs de l’ordonnance et l’ordonnance, au‑delà du fait que, de façon générale, la production irrégulière initiale de ces documents fait mal paraître Bojangles U.S. et que les affidavits font partie, encore une fois, d’une preuve volumineuse soumise par Bojangles U.S., que le tribunal a jugée faible. Il me semble que puisque l’appel se déroulera en tenant pour acquis que ces six témoins n’ont pas fourni de preuve pertinente et que leurs affidavits ne contiennent rien qui puisse appuyer l’argumentation de Bojangles Café, on ne peut dire qu’ils sont nécessaires au règlement d’une question en appel. Il en va de même de la transcription du contre‑interrogatoire de J. Auerbach, des motifs exposés dans 2005 CF 72 et de l’ordonnance en découlant. J’exclurais tous ces documents du dossier d’appel. Les affidavits des membres ou employés d’Osler, Hoskins et Harcourt et de KMPG LLP [20] Bojangles U.S. ont aussi soumis à la Cour fédérale treize affidavits d’employés ou d’avocats du cabinet d’avocats Osler, Hoskins et Harcourt et du cabinet comptable KPMG LLP. Bojangles Café n’a contre‑interrogé que J. Dolman, d’Oslers, et M. Avarello, de KPMG. [21] Selon Bojangles U.S., parmi ces affidavits, ceux de R. Beaumont, K. Cabana, J. Dolman, C. Murray, D. Seymour et A. Whyte ne renferment que des éléments de preuve relatifs à la connaissance de la marque qui se rapportent à une période non pertinente pour les questions soulevées en appel. C’est pourquoi elles veulent les exclure du dossier d’appel de même que la transcription du contre‑interrogatoire de J. Dolman. [22] L’avocat de Bojangles U.S. se dit disposé à renoncer à se servir de ces six affidavits, ce qui signifie que l’appel sera plaidé comme si aucun d’eux n’avait été déposé. [23] Bojangles Café s’oppose à cette exclusion en invoquant en gros les mêmes arguments que pour les autres exclusions, mais elle fait valoir en plus, relativement à l’affidavit et au contre‑interrogatoire de J. Dolman, que le contre‑interrogatoire aurait révélé l’existence de courriels faisant partie des documents que Bojangles U.S. veulent inclure dans le dossier d’appel [24] Il m’est impossible, à ce stade, de déterminer s’il existe un lien entre ces courriels et l’une des questions soulevées par l’appel ni quelle en est la nature. Vu cette incertitude, je suis d’avis d’inclure l’affidavit de J. Dolman et la transcription de son contre‑interrogatoire dans le dossier d’appel. J’exclurais toutefois les affidavits de R. Beaumont, K. Cabana, C. Murray, D. Seymour et A. Whyte. [25] Dans le but de montrer que la démarche de Bojangles U.S. est incohérente, Bojangles Café soutient également que ces dernières avaient soumis l’affidavit d’une personne répondant au nom de « Boyes », lequel se rapporte également à une période non pertinente, mais qu’elles n’ont pourtant pas cherché à le faire exclure. Je ne puis me prononcer sur la cohérence de la démarche de Bojangles U.S. ni sur l’exactitude de la présentation des faits énoncés dans l’affidavit Boyes qu’a faite Bojangles Café. Quoi qu’il en soit, rien de ce qui a été dit à propos de cet affidavit ne fait progresser le débat sur la question de savoir si les autres affidavit susmentionnés devraient être inclus dans le dossier d’appel. Les courriels [26] L’ancien avocat de Bojangles U.S. aurait semble‑t‑il envoyé des courriels à diverses personnes, leur demandant de lui indiquer si elles connaissaient le nom commercial Bojangles. Bojangles U.S. reconnaissent que la plupart de ces courriels devraient être inclus dans le dossier d’appel, mais font valoir qu’il y a lieu d’en écarter un en particulier parce que les seules personnes qui y ont répondu sont les auteurs d’affidavits qui ne seront pas utilisés en preuve. Comme je ne puis dire si J. Dorman fait partie de ces personnes, je suis d’avis d’inclure ce courriel dans le dossier d’appel. Les ordonnances de la Cour fédérale [27] Bojangles U.S. affirment que la Cour fédérale a rendu quatre ordonnances concernant le déroulement de l’instance qui devraient être exclues du dossier d’appel. Je suppose que l’ordonnance susmentionnée, concernant les affidavits de membres ou d’employés du cabinet Smart & Biggar en fait partie. [28] Les documents produits par Bojangles U.S. n’indiquent pas de quelles autres ordonnances il s’agit, mais il ressort de ceux que Bojangles Café a déposés qu’elles auraient été rendues le 10 décembre 2004, le 30 mars 2005 et le 6 avril 2005, respectivement. [29] Comme j’ignore tout de l’objet de ces ordonnances, rien ne m’autorise à conclure qu’il y a lieu de les exclure du dossier d’appel. La preuve soumise à la Commission [30] Bojangles U.S. affirment que seuls les éléments de preuve soumis à la Commission au sujet de la question du caractère distinctif sont pertinents pour le présent appel. Selon elles, il s’agit des affidavits de J. Cavanaugh, V. Chestnut, T. Dekine, B. Lukie, D. Maisel, E. Newman (2001), M. Oshefsky, T. Rumsey, M. Snide et W. Whray. [31] Bojangles U.S. veulent que soient exclus les affidavits de C. Cordova, B. Green, F. Hurd, J. Megison, M. Moran, G. Rawls, K. Rosenthal, M. Sandefer, D. Scopinich et D. Carkeek, lesquels avaient été déposés devant la Commission et faisaient partie du dossier de la Cour fédérale. Elles font valoir que ces pièces se rapportent à d’autres questions ou que la Commission ne les a pas prises en considération. Bojangles Café diffère d’opinion et soutient qu’il faut présumer que les affidavits concernent la question du caractère distinctif puisqu’ils ont été invoqués à l’appui de l’argumentation de Bojangles U.S. devant la Cour fédérale, où la seule question en litige était celle du caractère distinctif. [32] Je n’ai aucun de ces affidavits devant moi. Leur teneur fait l’objet d’un différend substantiel que je ne suis aucunement en mesure de régler. En conséquence, je suis d’avis d’ordonner que tous les affidavits qui ont été déposés devant la Commission et versés au dossier de la Cour fédérale soient inclus dans le dossier d’appel. Lettres adressées à la Cour fédérale à la suite des directives formulées par la Cour le 28 avril 2006 [33] Bojangles Café soutient que deux lettres des avocats soumises en réponse aux directives formulées par la Cour le 28 avril 2006 devraient être incluses dans le dossier d’appel. [34] Bojangles U.S. n’a soumis aucun argument sur ce point. Ces lettres devront être incluses dans le dossier d’appel. L’exposé des faits et du droit déposé devant la Cour fédérale [35] Selon Bojangles Café, son propre exposé des faits et du droit, daté du 29 juin 2005, ainsi que celui de Bojangles U.S., daté du 28 avril 2005, devraient être inclus dans le dossier d’appel, parce qu’ils confirment que l’unique question soulevée devant la Cour fédérale était celle du caractère distinctif et parce qu’ils renferment certains passages au sujet de la date pertinente pour l’examen de cette question. Je ne vois pas en quoi ces passages pourraient être utiles à la Cour pour trancher le présent appel, puisqu’il ne semble y avoir aucun différend concernant ces points. Il convient d’exclure ces exposés. Conclusion [36] Une ordonnance sera rendue pour exiger l’inclusion dans le dossier d’appel des documents énumérés dans le projet d’ordonnance figurant à l’onglet 3 du volume 2 du dossier de requête de Bojangles Café (pages 299-303), exception faite des documents dont j’ai conclu à l’exclusion dans les présents motifs. Les dépens de la présente requête suivront l’issue de la cause.
Traduction certifiée conforme
Ghislaine Poitras, LL.L., Trad. a. COUR D’APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : A-289-06
INTITULÉ : BOJANGLES' INTERNATIONAL, LLC et BOJANGLES' RESTAURANTS, INC. c. BOJANGLES’CAFÉ LTD.
REQUÊTE JUGÉE SUR DOSSIER SANS COMPARUTION DES PARTIES
MOTIFS DE L’ORDONNANCE : LA JUGE SHARLOW, J.C.A.
DATE DES MOTIFS : 1ER SEPTEMBRE 2006
OBSERVATIONS ÉCRITES SOUMISES PAR :
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
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