Article 1 – Limites raisonnables

Disposition

1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

Dispositions similaires

Lors de son adoption en 1982, l’article 1 de la Charte représentait une innovation en matière de droits de l’homme, dans la mesure où il établissait un cadre général permettant de justifier les limites des droits et libertés garantis par la Charte. Il n’y a aucune disposition semblable dans la Déclaration canadienne des droits.

En ce qui concerne les instruments internationaux contraignants pour le Canada, des dispositions assez similaires peuvent être retrouvées dans le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels qui renferme aux articles 4 et 5 des dispositions autonomes en matière de limitation.  Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques contient quant à lui des dispositions limitatives distinctes visant expressément certains droits, notamment l’article 12 (liberté de circulation), l’articlel 14(1) (audiences judiciaires publiques), l’article 18 (liberté de pensée, de conscience et de religion), l’article 19 (liberté d'expression et d'opinion), l’article 21 (droit de réunion pacifique) et l’article 22 (droit de s'associer librement).

Voir aussi les instruments internationaux, régionaux et de droit comparé suivants, qui ne sont pas juridiquement contraignants pour le Canada mais qui contiennent des dispositions similaires : le Bill of Rights constitutionnel de l’Afrique du Sud comporte une disposition limitative très semblable de portée générale à l’article 36; la Convention européenne des droits de l’homme limite expressément certains droits et libertés qui y sont garantis : l’article 8(2) (droit au respect de la vie privée), l’article 9(2) (liberté de pensée, de conscience et de religion), l’article 10(2) (droit à la liberté d'expression) et l’article 11(2) (droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d'association); mais cette Convention ne contient pas de disposition limitative générale. Il n’y a aucune disposition de ce genre dans le Bill of Rights des États-Unis.

Objet

L’article premier établit un équilibre entre les droits de l’individu et les intérêts de la société en autorisant l’imposition de certaines limites aux droits et libertés garantis par la Charte. « La plupart des constitutions modernes reconnaissent que les droits ne sont pas absolus et peuvent être restreints si cela est nécessaire pour atteindre un objectif important et si la restriction apportée est proportionnée ou bien adaptée » (Canada (Procureur général) c. JTI-Macdonald Corp., [2007] 2 R.C.S. 610, paragraphe 36).

Les valeurs et les principes qui guident les tribunaux dans l’application de l’article premier comprennent le respect de la dignité inhérente de l’être humain, l’engagement à l’égard de la justice et de l’égalité sociales, l’acceptation d'une grande diversité de croyances, le respect des identités culturelles et collectives et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des particuliers et des groupes dans la société (R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, page 136).

Analyse

1. Généralités

L’article premier entre en jeu seulement lorsque le tribunal conclut que des droits ou des libertés ont été violés.

Le fardeau de prouver qu'une restriction est justifiable en vertu de l’article premier incombe à la partie qui veut faire valider cette restriction, et c’est généralement l’État (Oakes, précité). La norme de preuve est celle qui s'applique en matière civile, c'est-à-dire la preuve selon la prépondérance des probabilités (Oakes, précité).

L’expression « dont la justification puisse se démontrer » sous-entend un fondement probant important. Une preuve forte et persuasive est généralement exigée (Oakes, précité). Lorsque des éléments de preuve de nature scientifique ou sociale sont disponibles, le tribunal exigera que ceux-ci lui soient présentés; cependant, si cette preuve n’est pas totalement concluante, n’existe pas ou ne peut être appliquée, une preuve fondée sur la raison ou la logique peut être suffisante (Libman c. Québec (P.G.), [1997] 3 R.C.S. 569; RJR-MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199; Thomson Newspapers Co. c. Canada (P.G.), [1998] 1 R.C.S. 877; R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45; Harper c. Canada (P.G.), [2004] 1 R.C.S. 827, paragraphe 77; R. c. Bryan, [2007] 1 R.C.S. 527, paragraphes 16-19, 29; Association de la police montée de l’Ontario c. Canada (Procureur général), [2015] 1 R.C.S. 3, paragraphes 143-144). Dans certains contextes, où la portée de l’atteinte à la Charte est minimale, une preuve relevant des sciences sociales n’est peut-être pas nécessaire pour s’acquitter de la justification au regard de l’article premier (B.C. Freedom of Information and Privacy Association c. Colombie-Britannique (Procureur général), 2017 CSC 6).

2. Prescrite « par une règle de droit »

Afin d’être justifiable en vertu de l’article premier, une restriction visant un droit ou une liberté doit être prescrite par une « règle de droit ». Elle peut être :

La prise de décisions administratives discrétionnaires restreignant un droit ou une liberté était auparavant considérée comme une limite prescrite « par une règle de droit » pour l’application de l’article premier, et assujettie au critère traditionnel énoncé dans l’arrêt Oakes (Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; Ross c. Conseil scolaire du district n° 15 du Nouveau-Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825; Wynberg c. Ontario, [2006] 82 O.R. (3d) 561 (C.A.), paragraphes 150 et suivants). La Cour aussi a auparavant statué que les mesures gouvernementales qui ne sont pas autorisées par une loi ne sont pas « prescrites par une règle de droit » (Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), [2000] 2 R.C.S. 1120, paragraphe 141). Toutefois, la Cour suprême a récemment revu sa propre jurisprudence et a conclu que pour examiner l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire et son respect de la Charte, une analyse selon le droit administratif est préférable au critère traditionnel relatif à l’article premier énoncé dans l’arrêt Oakes (Doré c. Barreau du Québec, [2012] 1 R.C.S. 395, 2012 CSC 12 au paragraphe 57). Le critère énoncé dans l’arrêt Doré, bien qu’il soit fondé sur des principes de droit administratif, repose tout de même sur des aspects du cadre d’analyse préconisé dans l’arrêt Oakes (voir la section intitulée « Prise de décisions administratives discrétionnaires » ci-après pour obtenir de plus amples renseignements).

Afin que la restriction soit prescrite « par une règle de droit », elle ne doit pas être imprécise (voir aussi la section concernant l’« imprécision » dans la fiche sur l’article 7). Elle doit être précise et déterminable en fonction de normes et de critères (JTI-Macdonald, précité, paragraphes 77 à 79; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; Butler, précité; Luscher c. Sous-ministre, Revenu Canada, Douanes et Accise, [1985] 1 C.F. 85). Selon le critère applicable, la disposition ne doit pas être imprécise au point où elle ne permet pas d’énoncer une norme juridique intelligible (R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606; Irwin Toy, précité; Butler, précité). Cependant, il est rare qu’une disposition sera jugée trop imprécise pour être considérée comme une restriction prescrite par une règle de droit (Nova Scotia Pharmaceutical, précité).

3. Le critère énoncé dans l’arrêt Oakes

Une restriction à un droit garanti par la Charte doit être « raisonnable » et sa « justification » doit pouvoir se « démontrer ». Le critère applicable a été énoncé pour la première fois dans l’arrêt Oakes et est désormais bien établi (voir p. ex., Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, paragraphe 182; Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493, paragraphe 108; Canada (Procureur général) c. Hislop, [2007] 1 R.C.S. 429, paragraphe 44; JTI-Macdonald, précité, paragraphes 35 et 36) :

  1. L’objectif de la loi est-il réel et urgent? Autrement dit, est-il suffisamment important pour justifier que l’on restreigne un droit protégé par la Charte?
  2. Existe-t-il un degré suffisant de proportionnalité entre l’objectif et le moyen utilisé pour l’atteindre?

Le deuxième volet de cette analyse comporte trois éléments :

  1. Le « lien rationnel » : La restriction doit avoir un lien rationnel avec l’objectif. Elle ne doit être ni arbitraire, ni inéquitable, ni fondée sur des considérations irrationnelles.
  2. L’« atteinte minimale » : La restriction ne doit pas porter atteinte au droit ou à la liberté plus qu'il n'est raisonnablement nécessaire de le faire pour atteindre l’objectif. Le gouvernement est tenu de prouver l’absence de moyens moins attentatoires d’atteindre l’objectif « de façon réelle et substantielle » (Carter c. Canada (Procureur général), [2015] 1 R.C.S. 331, paragraphe 102; citant Hutterian Brethren, [2009] 2 R.C.S. 567, paragraphe 55).
  3. La « pondération finale » : Il doit y avoir une proportionnalité entre les effets de la mesure qui restreint le droit en question et l’objectif de la loi » au plan de l’intérêt supérieur du public (Carter, précité, paragraphe 122; JTI-Macdonald, précité, paragraphe 45; voir aussi Lavoie c. Canada, [2002] 1 R.C.S. 769, paragraphe 53).

Le critère de l’arrêt Oakes ne devrait pas être appliqué de manière mécanique, mais plutôt avec souplesse, compte tenu du contexte factuel et social de chaque cas en particulier (RJR-MacDonald, précité, paragraphe 63; Ross, précité; Société Radio-Canada c. Nouveau-Brunswick (Procureur général), [1996] 3 R.C.S. 480; Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326; Stoffman c. Vancouver General Hospital, [1990] 3 R.C.S. 483; R. c. Keegstra, [1995] 2 R.C.S. 381; R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, Thomson Newspapers, précité, paragraphe 87).

4. Un objectif réel et urgent

L’objet ou le but de la disposition ou de la mesure attentatoire doit répondre aux conditions suivantes :

Puisque l’analyse de la proportionnalité dans le cadre de l’examen fondé sur l’article premier est liée à l’objectif, il est important de définir celui-ci soigneusement et de manière précise. Il ne s’agit pas simplement de décrire le moyen que le législateur a choisi pour parvenir à ses fins (R. c. K.R.J., 2016 CSC 31, paragraphe 63).

Les obligations imposées au Canada par les traités internationaux peuvent aider à établir l’existence d’un objectif réel et urgent (Slaight Communications, précité, pages 1056 et 1057; Lavoie, précité, paragraphes 56 à 58; Keegstra, précité, page 750; Ross, précité, paragraphe 98; R. c. Lucas, [1998] 1 R.C.S. 439, paragraphe 50).

Les lois d’« application restreinte » — c’est-à-dire, les lois qui omettent un groupe qui devrait, de manière raisonnable, tirer avantage de la disposition — peuvent violer la Charte et ceci, habituellement en vertu de la disposition relative à l’égalité de l’article 15. Dans ces cas, l’omission peut ne pas avoir un objectif distinct, mais devrait être évaluée comme un moyen d’atteindre les objectifs la disposition en cause ou le texte dans son ensemble (M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, paragraphe 101, touchant une contestation de l’exclusion des partenaires de même sexe de la définition du terme « conjoint de fait » en vertu de la Loi sur le droit de la famille de l’Ontario). Il y a une exception : lorsque la violation de la Charte découle d’une omission délibérée du législateur qui semble être l’antithèse des principes qu’incarne le texte dans son ensemble, la cour doit cerner un objectif distinct permettant d’être atteint par l’omission (p. ex., Vriend, précité, où le demandeur conteste l’exclusion de l’« orientation sexuelle » comme motif en vertu des lois relatives aux droits de la personne de l’Alberta).

La question des coûts ou la commodité administrative en soi n’ont pas traditionnellement été jugées acceptables par la Cour suprême en tant qu’objectif réel et urgent justifiant une atteinte (Health Services, précité, paragraphe 147; Nouvelle-Écosse (Workers' Compensation Board) c. Martin, [2003] 2 R.C.S. 504; Figueroa, précité; Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624; Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale de l’Île-du-Prince-Édouard, [1997] 3 R.C.S. 3; Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679; R. c. Lee, [1989] 2 R.C.S. 1384; Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177).

Toutefois, dans l’arrêt Terre-Neuve (Conseil du Trésor) c. N.A.P.E., [2004] 3 R.C.S. 381, la Cour suprême à la majorité a conclu que la nécessité de remédier à la « crise financière » était un objectif législatif urgent et réel au sens de l’article premier. La Cour a suggéré que pour que le gouvernement puisse s’appuyer sur cette décision, sa santé financière dans son ensemble devrait être compromise et les réductions de dépenses devraient viser des programmes autres que ceux qui ont pour but de protéger des droits garantis par la Charte. La Cour a quand même souligné que « les considérations financières liées à d’autres considérations d’intérêt public » pouvaient constituer un objectif urgent et réel (N.A.P.E., précité, paragraphe 69). Dans l’arrêt Figueroa, précité, elle a accepté qu’aux fins de l’analyse fondée sur l’article premier le fait « d’assurer le rapport coût-efficacité du régime de crédits d’impôt constitue une préoccupation urgente et réelle. ». Dans l’affaire Hislop, précitée, elle a reconnu que « les coûts peuvent certes être pris en compte » dans l’analyse fondée sur l’article premier mais a conclu qu’il n’y avait pas de preuves de ces coûts pour appuyer une telle analyse.

5. La proportionnalité

Les moyens utilisés pour atteindre l’objectif d’une disposition doivent être proportionnels à l’importance de cet objectif. L’analyse en trois volets qui suit sert à évaluer cette proportionnalité :

(i) Le lien rationnel

Il doit y avoir un lien rationnel entre la restriction et l’objectif. Les moyens choisis doivent être « ni arbitraires, ni inéquitables, ni fondés sur des considérations irrationnelles ». Le gouvernement doit établir, selon la prépondérance des probabilités, l’existence d'un lien de causalité entre le moyen contesté et l’objectif réel et urgent (Butler, précité; Thomson Newspapers, précité; Sharpe, précité).

Le lien de causalité entre l’atteinte et l’avantage recherché devrait être établi, lorsque c’est possible, par une preuve scientifique démontrant, à la suite d'une observation répétée, que l’un influe sur l’autre. Par contre, lorsque le lien de causalité n'est pas mesurable du point de vue scientifique (p. ex., comme il est expliqué dans Whatcott, le lien entre la restriction de certaines formes de discours et l’objectif de réduire ou d’éliminer la discrimination), des preuves moins directes, fondées sur la raison ou la logique, peuvent suffire à prouver une « crainte raisonnable de préjudice ». (RJR-MacDonald, précité; Sharpe, précité; Butler, précité; Harper, précité; JTI-Macdonald, précité, paragraphe 41; Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Whatcott, [2013] 1 R.C.S. 467, paragraphe 132).

La Cour suprême a affirmé que le critère du lien rationnel « n’était pas particulièrement exigeant » (Health Services, précité, paragraphe 148; Little Sisters Book and Art Emporium, précité, paragraphe 228; Trociuk c. Colombie-Britannique (Procureur général), [2003] 1 R.C.S. 835, paragraphe 34; JTI-MacDonald, paragraphes 40 et 41). Le gouvernement n’a qu’à démontrer qu’il est « raisonnable de supposer » que la restriction ou l’interdiction « peut contribuer à la réalisation de l’objectif, et non qu’elle y contribuera effectivement » (Hutterian Brethren of Wilson Colony, précité, paragraphe 48; voir aussi Association de la police montée de l’Ontario c. Canada (Procureur général), précité, paragraphes 143 et 144). Toutefois, dans certains cas, la Cour a appliqué une analyse plus stricte du lien rationnel (Benner c. Canada (Secrétaire d’État), [1997] 1 R.C.S. 358, paragraphes 95 et suivants).

Ce volet n’exige pas qu’il existe un lien rationnel entre toutes les applications d’une loi contestée et l’objectif législatif; l’État s’acquitte de son fardeau lorsqu’il existe un lien rationnel entre certaines applications et l’objectif législatif (R. c. Appulonappa, [2015] 3 R.C.S. 754, paragraphe 80, citant R. c. Heywood, [1994] 3 R.C.S. 761, page 803).

L’« imprécision », mais pas la portée excessive, peut être analysée à cette étape, (R. c. Morales, [1992] 3 R.C.S. 711; Nova Scotia Pharmaceutical, précité), car cette dernière porte plutôt sur l’atteinte minimale.

Quand une présomption créée par le législateur est en litige, ce volet de l’analyse n’exige pas que la présomption en question ait un lien rationnel interne, c'est-à-dire un lien logique entre le fait présumé et le fait substitué par la présomption. Il suffit de montrer qu’elle est un moyen logique de réaliser l’objectif législatif, et la question du lien rationnel est évaluée dans le cadre du troisième volet du critère de proportionnalité (R. c. Laba, [1994] 3 R.C.S. 965, paragraphes 84 et 90).

(ii) L’atteinte minimale

La restriction doit porter atteinte « le moins possible » au droit ou à la liberté en cause (Oakes, précité). Le législateur ne peut être tenu cependant d'atteindre la perfection (R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713). Il suffit que ce moyen fasse partie d'une série de solutions raisonnables (Sharpe, précité; RJR-MacDonald, précité, paragraphe 160; Québec (Procureur général) c. A, [2013] 1 R.C.S. 61). Le législateur n’a pas à appliquer des mesures moins efficaces que celle qui a été choisie (JTI-Macdonald, précité). Toutefois, quand vient le moment de déterminer si la solution de rechange est moins efficace, le critère n’est pas de savoir si elle permet d’atteindre l’objectif exactement dans la même mesure que la solution choisie par le gouvernement. Le critère est plutôt de savoir si le gouvernement peut démontrer qu’il n’existe aucun un autre moyen moins attentatoire d’atteindre l’objectif de façon réelle et substantielle (Hutterian Brethren, précité, paragraphe 55; Carter, précité, paragraphes 102 et 118; R. c. K.R.J., précité, paragraphe 70).

La disposition doit être raisonnablement adaptée à ses objectifs et ne doit pas porter atteinte au droit plus qu'il n'est raisonnablement nécessaire de le faire, eu égard aux difficultés pratiques et aux pressions contradictoires qui doivent être prises en considération (Sharpe, précité, paragraphes 95 et 96; voir également Nova Scotia Pharmaceutical, précité; R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303; Trociuk c. C.-B., (P.G.), [2003] 1 R.C.S. 835; RJR-MacDonald, précité, paragraphe 160). S’il y a des preuves de l’adaptation et que la loi peut être considérée comme une solution raisonnable, les tribunaux opteront généralement pour la retenue envers le législateur (une section ci-après porte sur la retenue).

Peu importe le degré de retenue exercée par le tribunal, le gouvernement doit toujours être en mesure de présenter des preuves concernant les solutions proposées et les motifs ayant entraîné leur rejet (Thomson Newspapers, précité, paragraphes 118 et 119; RJR MacDonald, précité, paragraphe 160; Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), [2007] 1 R.C.S. 350, paragraphes 69, 76 et 86). La présentation de preuves indiquant que le gouvernement a consulté les parties visées peut aider à établir que plusieurs options ont été envisagées (Health Services, précité, paragraphe 157).

L’analyse des accommodements raisonnables entreprise aux fins de l’application des lois en matière de droits de la personne et l’analyse de la proportionnalité fondée sur l’article premier de la Charte sont distinctes sur le plan conceptuel. Quand la validité d’une loi est en jeu, il y a lieu de procéder à l’analyse fondée sur l’article premier de la Charte en appliquant le critère énoncé dans l’arrêt Oakes. Quand une mesure gouvernementale ou une pratique administrative sont contestées et que le tribunal doit imposer une réparation convenable prévue aà l’article 24(1) de la Charte et non pas invalider une loi en vertu de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, la jurisprudence qui porte sur l’obligation d’accommodement peut être utile « pour bien saisir le fardeau qu’impose le critère de l’atteinte minimale vis-à-vis d’un individu en particulier. » (Hutterian Brethren, précité, clarifiant l’approche adoptée par la Cour dans Multani c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, [2006] 1 R.C.S. 256 et dans Eldridge, précité).

Afin de déterminer si une mesure porte atteinte de façon minimale et raisonnable, un tribunal peut examiner les mesures prises par les autorités d’autres provinces et territoires ou d’autres pays (en gardant toutefois à l’esprit qu’il est bien possible que les différentes balises fixées par les provinces soient influencées par le fédéralisme, et les tribunaux doivent être conscients des régimes distincts et de la responsabilité constitutionnelle de chaque province de légiférer pour sa population, voir : Québec (PG) c. A, précité aux paragraphes 442, 443 et 449). De plus, les tribunaux peuvent examiner les traités internationaux auxquels le Canada est partie (Martin, précité; JTI-Macdonald, précité, paragraphes 10 et 138; Lavoie, précité, paragraphes 66 et 67; Charkaoui, précité, paragraphes 81 à 84; Whatcott, précité, paragraphe 67).

(iii) La proportionnalité ou la pondération finale

Le dernier volet du critère de l’arrêt Oakes permet au tribunal d’élargir l’évaluation pour déterminer si les avantages de la disposition contestée, au plan de l’intérêt supérieur du public, valent le coût de l’atteinte aux droits (R. c. K.R.J., précité, paragraphe 77, citant Carter, précité, paragraphe 122). Les trois premières étapes de l’analyse proposée dans l’arrêt Oakes se rattachent à une appréciation de l’objectif de la mesure législative. Seule la quatrième étape tient pleinement compte de la gravité de ses effets préjudiciables sur des particuliers ou sur des groupes (Hutterian Brethren, précité, paragraphe 76).

« Cet examen est axé sur l’effet pratique de la loi. Quels effets bénéfiques la mesure aura-t-elle sur le plan du bien collectif recherché? Quelle est l’importance de la restriction du droit? La restriction est-elle justifiée lorsque les avantages qu’elle procure sont mis en balance avec la mesure dans laquelle elle limite le droit en question? » (JTI-MacDonald, précité, paragraphe 45; voir aussi Lavoie, précité; Dagenais, précité). Il doit y avoir proportionnalité entre les effets de la limitation et l’objectif recherché; plus les effets dommageables sur les droits en cause sont graves, plus important doit être l’objectif recherché. En outre, lorsque les moyens ne permettent pas d'atteindre pleinement, ou presque, l’objectif, leurs effets salutaires doivent être plus grands que leurs effets préjudiciables, mesurés au regard des valeurs sous-tendant la Charte (Dagenais, précité; Laba, précité; Thomson Newspapers, précité). Voir l’arrêt Oakes, précité, à la page 136 (cité précédemment) pour obtenir des exemples des valeurs consacrées par la Charte.

L’arrêt R. c. K.R.J., précité, est le seul arrêt où la CSC a conclu que la mesure sert un objectif urgent et réel, a un lien rationnel avec cet objectif, constitue une atteinte minimale, mais échoue néanmoins à l’étape de la pondération finale. Toutefois, la jurisprudence a réaffirmé l’importance de la pondération finale (JTI-MacDonald, précité, paragraphe 46; Hutterian Bretheren, précité, paragraphes 72 à 78).

6. Le contexte et la retenue

La Cour suprême a souligné à maintes reprises que le contexte factuel et social précis d’une affaire joue un rôle fondamental pour ce qui est de justifier en vertu de l’article premier une restriction à un droit garanti par la Charte (Thomson Newspapers, précité, paragraphe 87; RJR-MacDonald, précité, paragraphe 63).

Une plus grande retenue est appuyée par certains facteurs :

Par contre, la retenue ne peut pas se justifier dans certains contextes :

La nature de certains droits rend inappropriée la retenue :

Le fait qu’une mesure législative constitue la réponse du législateur à un arrêt de la Cour suprême ne milite ni pour ni contre la déférence (JTI-Macdonald, précité, paragraphe 11).

Les facteurs contextuels sont généralement pris en compte dans l’analyse fondée sur l’article premier, à n’importe quelle étape où il est approprié de le faire dans les circonstances, quoique plus particulièrement dans le cadre de l’examen du lien rationnel et de l’atteinte minimale (voir p. ex., JTI-MacDonald, précité, paragraphes 41 et 43). Cependant, il faut mentionner une série d’arrêts où le juge Bastarache s’est attardé, dans une analyse distincte précédant l’application du critère de l’arrêt Oakes, à quatre facteurs contextuels relativement formels visant à déterminer le degré approprié de retenue dans une affaire : la nature du préjudice et l’incapacité de le mesurer, la vulnérabilité du groupe que le gouvernement cherche à protéger, la crainte subjective de préjudice des membres du groupe et la nature de l’activité restreinte (Thomson Newspapers, précité; Harper, précité; R. c. Bryan, [2007] 1 R.C.S. 527). Bien que le juge Bastarache ait rédigé les motifs de la majorité dans les arrêts Thomson Newspapers et Harper, les décisions subséquentes de la CSC n’ont pas suivi cette approche.

7. Prise de décisions administratives discrétionnaires

La CSC a  élaboré un cadre distinct pour déterminer si les décisions administratives discrétionnaires sont conformes à la Charte (Doré, précité; École secondaire Loyola c. Québec (Procureur général), [2015] 1 R.C.S. 613).

Lorsqu’une décision administrative discrétionnaire fait intervenir les « protections » de la Charte (qui englobent les droits garantis par la Charte et les valeurs qui « sous-tendent » ces droits), le décideur doit d’abord tenir compte des objectifs pertinents visés par la loi. Le décideur doit ensuite déterminer la meilleure façon de protéger la protection garantie par la Charte en cause à la lumière des objectifs visés par la loi. Cette deuxième étape exige que le décideur mette en balance la gravité de l’atteinte à la protection garantie par la Charte, d’une part, et les objectifs que vise la loi, d’autre part (Doré, précité, paragraphes 55 à 57; Loyola, précité, paragraphe 39; Law Society of British Columbia c. Trinity Western University, 2018 CSC 32, paragraphe 58). La deuxième étape est similaire à l’atteinte minimale et aux étapes générales relatives à la proportionnalité et à la pondération finale du critère établi dans l’arrêt Oakes (Loyola, précité, paragraphe 40; Trinity Western, précité, paragraphe 82). Il ne s’agit pas d’une « version atténuée ou édulcorée de l’analyse de la proportionnalité », mais plutôt d’une version « robuste », faisant intervenir les mêmes « réflexes justificateurs » que ceux que fait intervenir le test énoncé dans Oakes (Doré, précité, paragraphe 5; Loyola, précité, paragraphe 40; Trinity Western, précité, paragraphes 79-80 et 82).

La « protection » garantie par la Charte pourrait ne pas « entrer en jeu » si le demandeur n’est pas en mesure d’établir – au moyen des critères établis dans la jurisprudence – qu’il y a eu atteinte au droit en question (Ktunaxa Nation c. Colombie-Britannique, [2017] 2 RCS 386, paragraphe 75; Trinity Western University c. Barreau du Haut-Canada, 2018 CSC 33, paragraphe 32).

Dans le contexte d’un contrôle judiciaire, la norme de contrôle applicable dépendra de l’application des principes établis dans l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, [2008] 1 R.C.S. 190 (Doré, précité, paragraphes 43 à 45). Lorsque la raisonnabilité est la norme de contrôle applicable, la décision sera jugée raisonnable si elle est le fruit d’une mise en balance proportionnée des droits en cause protégés par la Charte, compte tenu de la nature de la décision, du contexte législatif et des faits particuliers (Doré, précité, paragraphe 58).

8. Les éléments de preuve justifiant l’application de l’article premier

Le fardeau de prouver qu’une restriction est justifiée en vertu de l’article premier incombe au gouvernement. Ce dernier doit être en mesure de présenter des éléments de preuve appropriés. Il doit donc procéder à une planification prudente et tenir des dossiers adéquats. Comme les fins recherchées par une restriction doivent correspondre aux buts visés à l’époque où elle a été mise en œuvre (voir discussion de la doctrine de « l’objet changeant » ci-dessus), les bases d'une justification par l’article premier doivent être jetées dès l’engagement du processus d'élaboration de la politique en cause. Bien que l’objet devrait normalement être évident à la simple lecture de la loi, parfois il est utile d’avoir également des éléments de preuve à l’appui. Cela signifie que la politique doit être soigneusement documentée et que cette documentation doit prendre une forme qui permette de la présenter en preuve à un tribunal. Cette documentation pourra également s'avérer utile à la Chambre lorsque viendra le moment de faire adopter la loi. En outre, la mesure législative devrait être l’objet d’un suivi permanent afin qu’on puisse veiller à ce que son objet demeure important et pour qu'il soit possible d’étoffer les éléments de preuve initiaux. Même s’il arrive que l’objectif réel et urgent de la loi et des dispositions attaquées puisse se déduire de la loi elle-même, il reste nécessaire de présenter des éléments de preuve à cette fin dans d’autres cas (Hislop, précité, paragraphe 49; voir aussi Bryan, précité, paragraphes 32 à 34 (certains objectifs peuvent être acceptés dès qu’ils sont invoqués)).

De même, la collecte d'éléments de preuve en vue d’établir un lien rationnel et le caractère minimal de l’atteinte devrait débuter dès l'élaboration de la politique et se poursuivre tout au long de l’évolution de la disposition législative. À l’étape de l’analyse du lien rationnel, des « éléments de preuve » pourraient suffire, pourvu que la logique et la raison permettent d’établir qu’il existe un lien (Bryan, précité, paragraphe 41). Tel qu’il est indiqué plus haut, afin de prouver que l’atteinte est minimale, il y a lieu de démontrer que des mesures de rechange ont été envisagées et écartées puis d’expliquer pourquoi (Thomson Newspapers, précité, paragraphes 118 et 119; RJR MacDonald, précité, paragraphes 160 et 163; Charkaoui, précité, paragraphes 69, 76 et 86). Enfin, les diverses preuves relatives à la proportionnalité exigeront également un suivi continu, afin qu'il soit possible de déterminer quels sont les effets préjudiciables et les effets salutaires de la disposition législative.

Il est important que les éléments de preuve se trouvent sous une forme qui permet de les rendre publics. Ils ne devraient pas être enfouis dans des documents confidentiels du Cabinet, comme les mémoires au Cabinet.

Les documents et textes énumérés ci-après peuvent s’avérer utiles pour présenter des arguments fondés sur l’article premier :

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