Élaboration des lignes directrices sur les pensions alimentaires pour époux : amorce de la discussion

 [1] L.R.C. 1985, ch. 3 (2^e suppl.). Bien que le présent document porte expressément sur les ordonnances alimentaires au profit d’un ex-époux prononcées » sous le régime de cette loi fédérale, nos conclusions sont aussi valables dans le cas des aliments ordonnés en vertu de lois provinciales. En effet, malgré certaines différences de forme, l’interprétation des dispositions provinciales sur les pensions alimentaires pour conjoints s’est appuyée généralement sur les principes de base énoncés par la Cour suprême du Canada.

 [2] Moge c. Moge, [1992] 3 R.C.S. 813.

 [3] Bracklow c. Bracklow, [1999] 1 R.C.S. 420.

 [4] Pour plus de détails à ce sujet, voir Carol Rogerson, « Spousal Support Post-Bracklow: The Pendulum Swings Again? » (2001), 19 Can. Fam. L. Q. 185 et D.A. Rollie Thompson, « Everything is Broken: No More Spousal Support Principles? » document non publié préparé pour la conférence sur le droit de la famille de la Continuing Legal Education Society of British Columbia, 12 et 13 juillet 2001.

 [5] Outre l’incertitude, ces lignes directrices visaient à éliminer un autre problème apparent des pensions alimentaires pour enfants, soit le fait qu’elles aient généralement été considérées trop peu élevées. Comme nous le verrons plus loin, cet objectif d’« équité » est plus complexe dans le cas de la pension versée à un ex-époux, parce qu’on estime que les ordonnances sont trop généreuses dans certains cas, et dans d’autres, qu’elles ne le sont pas assez.

 [6] Voir le récent examen quinquennal des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants effectué par le ministère de la Justice du Canada : Les Enfants d’abord : Rapport au Parlement concernant les dispositions et l’application des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants (mai 2002). Les auteurs concluent que les lignes directrices ont atteint l’objectif qui consistait à rendre les montants des pensions alimentaires pour enfants plus cohérents et prévisibles. Il est plus difficile par contre d’évaluer l’équité des ordonnances prononcées conformément à ces lignes directrices. Le ministère de la Justice est parvenu à la conclusion que les montants sont équitables, mais ce point suscite encore des débats. De fait, nous en traitons ci-après, l’incapacité de la pension alimentaire pour enfants de compenser parfaitement tous les coûts associés à l’éducation des enfants se répercute sur la pension alimentaire pour époux.

 [7] Voir par exemple l’étude préparée en octobre 1988 pour le ministère fédéral de la Justice par Danreb Inc., intitulée Spousal and Child Support Guidelines (chercheur principal : Julien Payne). L’institut de réforme du droit de l’Alberta s’est fondé sur cette étude lorsqu’il s’est prononcé contre l’adoption d’une formule fixe pour déterminer le montant de la pension alimentaire pour conjoints : voir Alberta Law Reform Institute, Family Law Project: Spousal Support (rapport aux fins de la discussion n^o 18.2), octobre 1998, sur http://www.law.ualberta.ca/alri/. Voir une autre étude préparée pour le ministère de la Justice par l’Institut canadien de recherche sur le droit et la famille, Options for Reform of the Law of Spousal Support Under the Divorce Act, 1985 (mai 1991) (chercheur principal : M.L.(Marnie) McCall).

 [8] Détail de ces arguments dans D.A. Rollie Thompson, « And ‘Average Justice’ for All: Status and Stereotype in Support Law » document non publié préparé pour le programme de formation permanente de la section du droit de la famille du Barreau du Haut-Canada, « Child and Spousal Support Revisited », Toronto, 2 et 3 mai 2002.

 [8a] Andrews v. Andrews (1999), 50 R.F.L. (4^th) 1 (C.A. Ont.).

 [9] American Law Institute, Principles of the Law of Family Dissolution: Analysis and Recommendations (LexisNexis, 2002). Les recommandations relatives à la pension alimentaire pour conjoints figurent au chapitre 5, intitulé « Compensatory Spousal Payments ».

 [10] À l’exception des propositions de l’ALI, qui visent une réforme législative – bien que l’institut américain laisse une certaine marge permettant jusqu’à un certain point de modeler les principes en fonction de normes locales.

 [11] Voir Rogerson, précité à la note 4, et Thompson, précité à la note 4.

 [12] Il existe bien évidemment des exceptions : certains juges continuent d’accorder la priorité à un cadre compensatoire et refuseraient de reconnaître à l’ex-époux tout droit à des aliments par suite d’une baisse du niveau de vie si les deux conjoints ont travaillé à temps plein durant le mariage et ne peuvent donc invoquer une perte sur le plan professionnel. Pour les juges qui adoptent ce point de vue, les pensions non compensatoires seraient limitées aux dossiers où une des parties ne peut subvenir à ses besoins de base et ne pourraient donc être réclamées par une personne qui peut conserver un niveau de vie raisonnable. Voir Leet v. Leet (2002), 25 R.F.L. (5^th) 302 (C.B.R.N.-B.) et Graves v. Graves (2001), 20 R.F.L. (5^th) (C.S.C.-B.) pour connaître des exemples récents où un tribunal a refusé de reconnaître le droit à une pension  à cause d’une disparité des revenus, sans que des besoins de base ne soient insatisfaits. Il y a eu également des cas où la pension a été refusée même lorsque le demandeur ne pouvait combler ses besoins de base. Dans certaines situations, la conduite du demandeur semble avoir été une considération sous-entendue, et dans d’autres, le tribunal a tenté de maximiser les ressources que le payeur pouvait affecter à l’éducation des enfants dont il avait la garde. Rogerson, précité à la note 4, examine ces affaires.

 [13] Keller v. Black, [2000] O.J. No. 79, 182 D.L.R. (4th) 690 (C.S.J.).

 [14] On en trouve un exemple récent dans Grant v. Grant (2001), 22 R.F.L. (5^th) 294 (C.S.J. Ont.).

 [15] Une décision récente rejette clairement le principe de l’égalisation : voir Cook v. Cook (2002), 27 R.F.L. (5^th) 12 (C.S.N.-É.).

 [16] Voir Rogerson, précité à la note 4.

 [17] La jurisprudence ontarienne est analysée en détail par Rogerson, précité à la note 4. Une décision récente rendue en dehors de l’Ontario a adopté cette approche : voir Weisner v. Weisner, 2002 CarswellAlta 1213.

 [18] Voir Thompson, précité à la note 4.

 [19] Andrews v. Andrews (1999), 50 R.F.L. (4^th) 1 (C.A. Ont.).

 [20] Adams v. Adams (2001), 15 R.F.L. (5^th) 1 (C.A. Ont.).

 [21] Voir Thompson, précité à la note 4, et la note de Jay McLeod portant sur la décision publiée dans 50 R.F.L. (4^th) 1. D’après les calculs de Linda Silver Dranoff, Andrews a accordé à l’épouse 39 % du revenu disponible après le versement de la pension alimentaire pour enfants, et non pas 50 %. Voir Linda Silver Dranoff, « Is there an evolving Spousal Support Formula? And does Need matter? » The Six-Minute Lawyer, Barreau du Haut-Canada, 3 décembre 2001.

 [22] Dans un extrait cité par la juge L’Heureux-Dubé dans Moge, Ira Ellman faisait valoir que « même une approximation sommaire de critères théoriquement justifiables vaut probablement mieux qu'une estimation fondée sur une intuition de ce qui est ‘équitable’ à partir d'un système ne comportant pas de principes d'‘équité’ au départ. » (« The Theory of Alimony » (1989), 77 Calif. L. Rev. 3, à la p. 99)

 [23] En pratique, toutefois, les ordonnances s’avèrent souvent moins généreuses, parce que le juge s’attache davantage à combler les besoins de base en ménageant la bourse de l’État qu’à protéger les attentes de l’épouse.

 [24] Cette discussion touchant les premières méthodes de calcul des pensions alimentaires pour époux s’inspire de résumés fournis à l’institut de réforme du droit de l’Alberta, précité à la note 7, à la p. 69, et de McCall, précité à la note 7, aux pp. 7 et 8.

 [25] On retrouve une excellente discussion sur l’importance accordée à la faute dans les modèles fondés sur les attentes; voir June Carbone, « The Futility of Coherence: The ALI’s Principles of the Law of Family Dissolution, Compensatory Spousal Payments » (2002), 4 J. of Law and Family Studies 43.

 [26] Voir par exemple Tyerman v. Tyerman, [1999] B.C.J. No. 2327 (C.S.), où les parties ont été mariées pendant seulement deux ans. L’épouse avait 61 ans au moment du mariage et son mari, 71 ans. Elle s’était défaite du salon de coiffure qu’elle exploitait avant son mariage à la demande expresse du mari, qui ne voulait absolument pas qu’elle travaille. Elle n’a pu se trouver d’emploi après la séparation, et l’époux a été enjoint par ordonnance à lui verser une pension de 1 325 $ par mois jusqu’à son décès. Le tribunal a conclu que l’épouse, en se mariant, s’attendait à ce que son mari soit son seul soutien financier pour le restant de ses jours. Même si des motifs compensatoires justifient la pension accordée dans Tyerman, compte tenu que l’épouse avait abandonné son emploi en raison du mariage dans des circonstances qui l’ont empêchée de se retrouver le même travail, il ressort en fin d’analyse que cette affaire s’articule autour des attentes qu’avaient l’épouse. Voir aussi les décisions mentionnées ci-après sous la rubrique « Obligation sociale fondamentale : modèle fondé sur la sécurité du revenu ».

 [27] Commission de réforme du droit du Canada, Les divorcés et leur soutien, document de travail 12 (Ottawa, Information Canada, 1975). Il est relativement difficile de classer les recommandations de la Commission dans un espace théorique : bien qu’une bonne partie du document aborde la pension alimentaire à la lumière des objectifs de transition et de la réadaptation, la Commission accorde aussi la primauté au fait que les aliments soient une réponse à « des besoins créés par le mariage », notion qui peut également être rattachée aux théories compensatoires, que nous verrons plus loin. Le document de travail a reconnu par ailleurs qu’il pourrait y avoir d’autres situations, à la suite d’un long mariage, où l’autonomie financière n’est pas possible et où un soutien permanent sera nécessaire.

 [28] Pelech c. Pelech, [1987] 1 R.C.S. 801, Richardson c. Richardson, [1987] 1 R.C.S. 857 et Caron c. Caron, [1987] 1 R.C.S. 892.

 [29] Ira Ellman, « The Theory of Alimony » (1989), 77 Calif. L. Rev. 3, réimpression au Canada  dans (1989), 5 Can. Fam. L. Q 1. Ellman développe sa théorie dans un article subséquent, « Should the Theory of Alimony Include Nonfinancial Losses and Motivations? » [1991] B.Y.U. L. Rev. 259. Un autre adepte de la théorie compensatoire est Allan Parkham, No Fault Divorce: What Went Wrong? (Boulder, Col: Westview Press, 1992).

 [30] Bon nombre de théories compensatoires découlent du souci d’efficience économique et des efforts visant à créer des incitatifs au partage dans les familles de manière à maximiser les gains attribuables au mariage.

 [31] Selon la théorie d’Ellman, les demandes fondées sur la perte de capacité de gagner sa vie seraient limitées aux cas où cette perte est survenue en vue de promouvoir la carrière de l’autre époux, entre autres à la suite d’un déménagement ou de la prise en charge de responsabilités dans l’éducation des enfants. La perte subie pour des motifs liés au style de vie ne justifierait aucune pension.

 [32] Précitée à la note 27.

 [33] Voir Carbone, précité à la note 25.

 [34] Dans son article initial, précité à la note 29, Ellman reconnaissait les difficultés de mise en œuvre du principe compensatoire et mentionnait le recours à des mesures substitutives de la perte en se basant sur des preuves statistiques relatives à l’ordonnance moyenne prononcée dans ces dossiers. Il était conscient que la précision était finalement un objectif inatteignable et que la détermination de la pension alimentaire restera soumise à l’approximation du pouvoir discrétionnaire en première instance. Il affirmait par contre, dans l’extrait précité à la note 22, qu’il vaut mieux connaître le principe en jeu et la démarche idéale, même si celle-ci n’est peut-être pas réalisable en pratique. Comme nous le verrons ci-dessous, en sa qualité de rapporteur en chef du projet de l’ALI (Principles of Family Dissolution), Ellman a préconisé une mesure substitutive de la perte qui représentait des compromis notables sur le principe – une mesure fondée sur la disparité des revenus entre les époux lors de la rupture du mariage.

 [35] Dans certains cas, on a dit que le principe applicable aux mariages de longue durée visait à assurer des niveaux de vie semblables aux deux parties. Le recours à des mesures substitutives du besoin et du niveau de vie pour calculer la perte de possibilités est analysé par le juge d’appel Bastarache (maintenant juge de la Cour suprême) à la p. 7 de Ross v. Ross (1995), 16 R.F.L. (4^th) 1 (C.A.N.-B.) (cité dans Hickey c. Hickey, [1999] 2 R.C.S. 518):

« Dans les causes où il n'est pas possible de mesurer l'ampleur de la perte économique de l'époux désavantagé [. . .] la cour considère les besoins et le niveau de vie comme critères premiers, avec la capacité de payer de l'autre partie.»

 [35a] D’après cette hypothèse, l’épouse aurait vraisemblablement gagné le même revenu que son mari si elle n’avait pas assumé la responsabilité première de l’éducation des enfants.

 [36] Voir Jana Singer, « Alimony and Efficiency: The Gendered Costs and Benefits of the Economic Justifications for Alimony » (1994), 82 Georgetown Law Journal 2423.

 [37] Jana Singer, « Divorce Reform and Gender Justice » (1989), 67 N.C. L. Rev. 1103; voir Singer ibid.

 [38] Voir par exemple Cynthia Starnes, « Divorce, and the Displaced Homemaker: A Discourse on Playing with Dolls, Partnership Buyouts, and Dissociation Under No-Fault » (1993), 60 U. Chic. L. Rev. 67. Starnes ne cherche pas en premier lieu à égaliser les revenus, mais bien à recenser les hausses de revenu durant le mariage et à répartir la différence conformément à une échelle dégressive fondée sur le nombre d’années de mariage. Voir également Robert Kirkman Collins, « The Theory of Alimony Residuals: Applying an Income Adjustment Calculus to the Enigma of Alimony » (2001), 24 Harv. Women’s L.J. 23. Collins adopte le principe du partage équitable des avantages économiques résiduel tirés du travail accompli durant le mariage et propose un régime de partage des revenus postérieurs au divorce baissant de 50 % à zéro au cours de cinq périodes égales délimitées selon la durée du mariage. Il reconnaît aussi un effet secondaire avantageux de cette théorie : l’absorption égale du choc économique causé par la séparation. Cette démarche s’appuie sur d’autres préoccupations relatives à l’autonomie et à la transition, non pas sur la compensation du travail accompli pendant le mariage.

 [38a] Voir par exemple Caratun v. Caratun (1993), 42 R.F.L. (3d) 113 (C.A. Ont.).

 [39] Marinangeli v. Marinangeli (2001), 16 R.F.L. (5^th) 326 (C.S.J. Ont.), décision portée en appel devant la Cour d’appel de l’Ontario. L’épouse a-t-elle droit à une augmentation de sa pension alimentaire à la suite d’une hausse du revenu de son mari après le divorce? Le juge de première instance a reconnu ce droit parce qu’elle avait contribué à la capacité du mari de gagner sa vie en prenant soin des enfants pendant le mariage, ce qui a laissé à l’époux la possibilité de travailler. L’arrêt Waterman v. Waterman (1996), 16 R.F.L. (4^th) 10 (C.A.T.-N.) en est un autre exemple : la Cour d’appel de Terre-Neuve a reformulé le concept de la pension compensatoire en la définissant comme un partage des biens patrimoniaux (le revenu) plutôt qu’une compensation d’une perte. Dans d’autres affaires tranchées récemment, l’analyse de l’obligation alimentaire envers l’ex-époux a reconnu la contribution de l’épouse au succès financier du mari lorsqu’elle a assumé la responsabilité du foyer et de l’éducation des enfants; voir Merritt v. Merritt, [1999] O.J. No. 1732 (C.S.J.); Schmuck v. Reynolds Schmuck (1999), 50 R.F.L.(4^th) 429 (C.S.J. Ont.); Lyttle v. Bourget, [1999] N.S.J. No. 298 (C.S.); Weir v. Weir (2000), 11 R.F.L. (5^th) 233 (C.S.C.-B.).

 [40] Jane Ellis, « New Rules for Divorce: Transition Payments » (1993-94), 32 U. of Louisville J. of Fam. L 601. Notamment, un mariage de dix ans donnerait lieu à un partage égal pendant deux ans, suivi par trois années où le partage tomberait de 50 % à zéro. À son avis, on pourrait bâtir un tableau assorti de multiplicateurs qui permettrait de calculer les montants rapidement sans aide professionnelle.

 [41] Stephen D. Sugarman, « Dividing Financial Interests Upon Divorce » dans Divorce Reform at the Crossroads, Stephen D. Sugarman et Herma Hill Kay, dir. (New Haven, Yale University Press, 1990).

 [42] Milton C. Regan, Jr., Family Law and the Pursuit of Intimacy ( New York et Londres, New York University Press, 1993) et Alone Together: Law and the Meanings of Marriage (New York, Oxford University Press, 1999). Sa proposition s’apparente donc à celle de Singer, précité à la note 37, malgré une justification différente.

 [43] Précité à la note 41.

 [44] À la p. 160.

 [45] L’obligation de verser une pension non compensatoire en vue de combler les besoins de l’ex-époux ne découle pas, selon la Cour, du mariage en soi mais bien de la façon dont les époux ont organisé leur vie commune. Plus expressément, cette obligation est née de l’interdépendance économique créée par le mariage. Selon la Cour suprême, au paragraphe 30, le mariage crée en effet « des interdépendances dont il est difficile de se défaire »; au paragraphe 31, elle reconnaît que, « lorsque des gens cohabitent pendant un certain temps dans une relation familiale, leurs affaires peuvent devenir entremêlées et impossibles à démêler de manière ordonnée. »

 [46] Voir Bracklow v. Bracklow (1999), 3 R.F.L. (5^th) 179, où une période maximale de cinq années est fixée, après une relation de huit ans, aux fins de l’obligation alimentaire, malgré le besoin permanent de M^me Bracklow. Compte tenu de la pension provisoire, la période de versement de la pension équivaut à peu près à la durée de l’union.

 [46a] Même à l’époque où la notion de faute entrait en considération, quand les principes qui sous-tendaient la pension alimentaire auraient pu enlever à l’épouse ayant commis un délit conjugal tout droit à des aliments, les préoccupations relevant de la politique publique prévalaient en pratique pour justifier l’octroi d’un certain montant dans le but d’empêcher que la femme devienne une charge pour l’État.

 [46b] Afin de connaître un exemple récent où une pension alimentaire a été accordée pour cette raison, voir Skoreyko v. Skoreyko (2002), 28 R.F.L. (5^th) 440 (C.S.C.-B.) (les deux parties ont occupé un emploi durant leurs 15 années de mariage et n’ont pas eu d’enfants; l’épouse a perdu la vue après la rupture et son mari a dû lui verser une pension).

 [46c] Moge, précité à la note 2, à la p. 865.

 [47] Au paragraphe 31. Voir également M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, où la Cour suprême du Canada a reconnu, lorsqu’elle a dû justifier l’imposition d’obligations alimentaires à des conjoints de même sexe, qu’un des objectifs de la pension alimentaire consiste à « alléger le fardeau financier de l’État » en faisant peser l'obligation de fournir des aliments aux personnes indigentes non plus sur l'État mais sur les conjoints.

 [48] Voir June Carbone, « Income Sharing: Redefining the Family In Terms of Community » (1994), 31 Houston L. Rev. 359.

 [49] Décisions reconnaissant cet objectif énoncé à l’alinéa 15.2(6)c) de la Loi sur le divorce : Brockie v. Brockie (1987), 5 R.F.L. (3d) 440 (C.B.R. Man.), confirmé par (1987), 8 R.F.L. (3d) 302 (C.A. Man.), Kennedy v. Kennedy (1994), 98 B.C.L.R. (2d) 287 (C.S.C.-B.) et Weisner, précité à la note 17.

 [50] Joan Williams, « Is Coverture Dead? Beyond a New Theory of Alimony » (1994), 82 Georgetown Law Journal 2227. Une version antérieure de cette proposition a été formulée par Jane Rutherford, « Duty in Divorce: Shared Income as a Path to Equality » (1990), Fordham Law Rev. 539, qui suggérait le partage égal des revenus par personne et pour une durée indéfinie. Ce partage ne tiendrait pas compte des économies réalisées grâce à la répartition des coûts du ménage. John Eekelaar et Mary Ann Glendon préconisent tous deux depuis longtemps le principe de la primauté des enfants en ce qui concerne la répartition de toutes les ressources financières après la rupture. Selon ce principe, les besoins de base ou moyens du ménage où vivent les enfants auraient préséance sur toutes les ressources financières. Cette « deuxième vague » de propositions fondées sur le partage des revenus, inspirées du principe de l’égalisation des niveaux de vie, donne lieu à un partage plus généreux que celui proposé par Eekelaar ou Glendon dans les cas où les ressources excèdent les besoins de base ou moyens.

 [51] Andrews, précité à la note 19.

 [52] Adams, précité à la note 20.

 [53] Voir Cynthia Lee Starnes, « Victims, Breeders, Joy, and Math: First Thoughts on the Compensatory Spousal Payments under the Principles » (2001), 8 Duke Journal of Gender, Law and Policy 137.

 [54] Approuvée par la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws en 1970 comme projet de loi type proposé aux États. Voir la discussion dans Grace Ganz Blumberg, « The Financial Incidents of Family Dissolution » dans Sanford N. Katz, John Eekelaar et Mavis Maclean, dir., Cross-Currents: Family Law and Policy in the United States and England (Oxford, Oxford University Press, 2000).

 [55] Rappelons les commentaires de la juge en chef McLachlin dans Bracklow, au paragraphe 54, concernant la corrélation entre le montant et la durée de la pension – ainsi, « une ordonnance alimentaire modeste d'une durée indéterminée pourrait être transformée en un paiement forfaitaire plus important. »

 [56] Voir Superior Court of the State of California, County of Santa Clara, Rules of Court, Rule 3.3 (c), « Temporary Spousal Support Formula » à l’adresse http://claraweb.co.santa-clara.ca.us/sct/rules/summary.htm.

 [57] Voir George H. Norton, « Support Schedules in California: Selected Custody and Spousal Support Issues » (1987), 4 Calif. Fam. Law Mthly 57, discuté à l’annexe A du rapport de l’institut de réforme du droit de l’Alberta, précité à la note 7.

 [58] Voir Humbolt County Trial Court Rules (2001), Appendix 9.7—Spousal Support Schedule. Bien que cette formule détermine l’ordonnance moyenne, les règles établissent par ailleurs un minimum qui équivaut à 30 % du revenu de l’époux gagnant le revenu le plus élevé et un maximum de 40 %. Dans le comté de Humboldt, les pourcentages utilisés dans la formule sont inférieurs dans le cas où les enfants sont d’âge mineur et où une pension alimentaire est versée pour les enfants. Les pourcentages du revenu de l’époux gagnant le revenu le plus élevé tombent alors à 30  % (pension moyenne), 25 % (pension minimale) et 35 % (pension maximale). Les lignes directrices en vigueur dans ce comté énoncent aussi clairement qu’aucune pension alimentaire ne sera ordonnée en règle générale si l’époux gagnant le revenu le moins élevé possède néanmoins un revenu net égal à 60 % ou plus du revenu de l’autre conjoint.

 [59] Précité à la note 19; discuté à la partie II du présent document.

 [60] L’adjectif « permanent » désigne simplement la détermination finale du montant de la pension par le tribunal (par opposition aux ordonnances temporaire ou provisoire) et ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’une pension permanente ou d’une durée indéfinie.

 [61] Là-dessus, M. Norton s’exprime comme suit :

[Traduction] « Cette limite arbitraire imposée à l’obligation alimentaire résoudrait la question difficile qui consiste à déterminer pendant combien de temps l’époux qui ne peut pas gagner ou ne gagnera pas sa vie reste la responsabilité de l’autre. Le mariage n’est pas une police d’assurance : vient un temps où c’est la société, non pas l’ex-époux, qui doit porter le fardeau d’une personne incapable de gagner sa vie. »

 [62] Il poursuit ainsi à la p. 71 :

« Un remariage devra mettre fin à l’obligation alimentaire, sauf lorsque l’ordonnance mentionne que la pension doit être versée indéfiniment, à la suite d’une requête présentée par le conjoint qui se remarie et si des motifs valables sont prouvés. Si la personne qui se remarie divorce ensuite, elle peut demander la remise en vigueur de la pension que lui versait son ex-époux, si cette pension aurait continué jusqu’au moment de la requête et si le nouveau mariage a duré moins de cinq ans ou moins de la moitié du mariage précédent, selon la période la plus courte. Advenant que la pension est remise en vigueur, le tribunal peut prendre en considération le changement de situation, mais il ne peut prononcer une ordonnance valable pour une période supérieure à ce qu’il aurait pu accorder auparavant. Cette limite reflète une politique de l’État visant à encourager le remariage sans risque exagéré ni pénalité injustifiée pour l’époux qui se remarie. »

 [63] Si le mariage a duré dix ans ou moins, la période de versement ne saurait être inférieure à la durée du mariage (calculée en mois). Pour les mariages de 10 à 20 ans, la période minimale serait déterminée d’après la formule suivante : le nombre de mois de mariage multiplié par le nombre de mois de mariage divisé par 240.

 [64] Pa. R. Civ. P., articles 1910.16-1 à 1910.16-4.

 [65] Elles s’appliquent également aux demandes de « pensions alimentaires pour époux », qui semblent désigner les ordonnances permanentes applicables à la période de séparation qui précède le divorce en bonne et due forme. Voir la règle 1910.16-1. Les ordonnances alimentaires pendente lite sont souvent en vigueur pendant deux ou trois ans.

 [66] Voir la Domestic Relations Act, 23 Pa. C.S., article 3701.

 [67] Précité à la note 54, alinéa 1910.16-1d).

 [68] Formule figurant à l’article 1910.16-4.

 [69] Voir Marie Gordon, « Spousal Support Guidelines and the American Experience: Moving Beyond Discretion », document présenté au programme national du droit de la famille, Kelowna (Colombie-Britannique), du 14 au 18 juillet 2002.

 [70] L’alinéa 3701c) de la Domestic Relations Act, précitée à la note 56, permet au tribunal de déterminer la durée de l’ordonnance, qui peut viser toute période, indéfinie ou non, raisonnable dans les circonstances.

 [71]  Voir les « Family Law Guidelines » for Family Law Practice in Johnson County, Kansas, Johnson County Bar Association, Family Law Bench Bar Committee, révisées en février 2001; http://www.jocobar.org/practicetools.htm. Les lignes directrices sur les pensions alimentaires figurent à la section V.

 [72] Voir l’article 5.6. Cette formule intervient pour les écarts d’au plus 50 000 $ par année, sinon le pourcentage applicable est porté à 22 %. Les lignes directrices en vigueur dans le comté de Shawnee utilisent aussi 25 % de l’écart des revenus, chiffre qui est ramené  à 22 % si la différence excède 50 000 $.

 [73] Voir l’article 5.7. Dans les dossiers impliquant des enfants mineurs, les lignes directrices en vigueur dans le comté de Shawnee prescrivent l’utilisation de 20 % de l’écart des revenus, pourcentage qui est réduit à 17 % si la différence excède 50 000 $.

 [74] Les lignes directrices relatives à la période de versement ont été rédigées à la lumière d’une disposition du Kansas sur les pensions alimentaires pour époux empêchant un tribunal de première instance d’octroyer une pension alimentaire pour des périodes supérieures à 121 mois (c'est-à-dire 10 ans et un mois); il reste quand même possible d’obtenir une prorogation judiciaire dans des cas exceptionnels. Voir K.S.A. 60-1610(2).

 [75] American Law Institute, Principles of the Law of Family Dissolution: Analysis and Recommendations (LexisNexis, 2002). Les recommandations concernant la pension alimentaire pour époux se trouvent au chapitre 5, intitulé « Compensatory Spousal Payments. »

 [76] À l’instar de la Pennsylvanie, l’ALI propose que ses lignes directrices soient fondées sur des présomptions, mais les dérogations seraient permises lorsque le juge de première instance déclare dans ses motifs écrits que l’application d’une présomption entraînerait une « grave injustice. » Voir les paragraphes 5.04(4) et 5.05(6) de même que les commentaires à ce sujet.

 [77] Voir l’article 5.04.

 [78] Les justifications basées sur les dommages-intérêts pour manquement contractuel ou perte du profit espéré sont aussi rejetées parce qu’il n’y a plus de notion de faute.

 [79] L’argument décrit au commentaire (c) sur l’article 5.04 se lit comme suit :

[Traduction] L’obligation reconnue par cet article ne découle donc pas de la cérémonie du mariage en soi mais se développe avec le temps. Au fil des années que dure le mariage, les parties assument des rôles et des fonctions l’une envers l’autre. Lorsque des adultes passent une bonne partie de leur vie ensemble, ils peuvent s’influencer mutuellement de la même manière que le font les parents avec leurs enfants. Au fur et à mesure que le temps passe, cette influence devient plus déterminante. L’obligation présumée par cet article n’impute alors aucune faute à qui que ce soit pour l’échec du mariage, tout comme l’obligation alimentaire envers les enfants ne laisse entendre aucune faute dans la conception des enfants. Il suffit de reconnaître que la situation des parties à la fin du mariage est le résultat des gestes de chacun pour conclure à leur responsabilité conjointe.

 [80] Précité à la note 43; voir aussi le texte d’accompagnement. Les notes du rapporteur mentionnent Stephen Sugarman.

 [81] La règle mentionne expressément les revenus prévus au moment de la dissolution du mariage pour reconnaître qu’on s’attend à ce que les époux réalisent leur capacité de gagner leur vie après le mariage, même s’ils n’ont pas occupé d’emploi pendant leur union. Lorsque des parties n’y parviennent pas, les revenus peuvent être attribués. Voir le commentaire (f) à propos de l’article 5.04.

 [82] Après avoir laissé aux États la marge nécessaire pour établir une durée minimale, l’ALI indique qu’une fourchette allant de 5 à 10 années serait conforme aux arguments justifiant ces demandes.

 [83] Comme nous le verrons plus loin, il s’agit des conditions adoptées dans le comté de Maricopa. 

 [84] En gros, les États ont reçu pour consigne de spécifier la valeur maximale du facteur duratif et la durée du mariage équivalant à ce maximum, puis de régresser. Si la valeur maximale du facteur duratif est fixée à 0,4 (ce qui signifie que l’écart des revenus serait partagé à 40 %) et que la durée correspondante du mariage est établie à 40 ans, le facteur duratif serait de 0,1 fois le nombre d’années de mariage.

 [85] Il est envisagé que la présomption puisse être réfutée et qu’une pension soit versée pendant une période plus courte s’il est démontré que la perte sera atténuée plus rapidement en raison de l’évolution prévue de la situation financière des parties.

 [86] Voir le commentaire (e) sur l’article 5.05.

 [87] Voir le commentaire (f) sur l’article 5.04.

 [88] Voir l’article 5.07.

 [89] Voir l’article 5.09.

 [89a] Les recommandations relatives à la pension alimentaire pour enfants figurent au chapitre 3. Au moyen d’un pourcentage supplémentaire, la méthode de calcul de l’ALI tient compte dans un certain sens de la disparité des revenus parentaux. Le paiement compensatoire (c'est-à-dire la pension alimentaire pour époux) est déterminé et transféré en premier lieu. Initialement, la pension alimentaire pour enfants est calculée sous la forme d’un pourcentage de base auquel s’ajoute un pourcentage supplémentaire du revenu net du payeur. Au fur et à mesure qu’augmente le revenu du bénéficiaire (en sus d’une réserve destinée à ses besoins personnels), le pourcentage supplémentaire baisse et atteindra zéro lorsque les revenus des deux parties sont égaux, et même le pourcentage de base peut être réduit si le revenu du parent bénéficiaire vient qu’à dépasser celui du payeur. Ce pourcentage supplémentaire a donc pour effet de réduire, mais non pas d’éliminer, les disparités des niveaux de vie entre les ménages.

 [90] Voir le commentaire (e) sur l’article 5.05 traitant de la mise en œuvre d’une mesure de la perte de capacité de gagner sa vie.

 [91] Voir les lignes directrices du comté de Maricopa, examinées ci-après, qui ont mis en œuvre une version simplifiée des lignes directrices de l’ALI éliminant toute demande séparée du principal pourvoyeur des soins.

 [92] Par exemple, voir les actes du colloque dans (2001), 8 Duke Journal of Gender, Law and Policy, (2002), J. of Law and Family Studies, [200l] Brigham Young U.L.R and (2002), 4 J. of Law and Family Studies.

 [92a] June Carbone, « The Futility of Coherence: The ALI’s Principles of the Law of Family Dissolution, Compensatory Spousal Payments » (2002), 4  J. of Law and Family Studies 43. Elle résume son document comme suit :

[Traduction] Dans le présent document, j’analyserai les compromis qui sous-tendent le régime proposé par l’ALI, fondé sur les paiements compensatoires aux conjoints, à la lumière de l’histoire houleuse des pensions alimentaires. Je suis d’avis, premièrement, que l’ALI a certainement raison lorsqu’il affirme que les règles de droit actuelles, compte tenu de l’importance accordée à la notion de besoin, sont au mieux incohérentes et, au pire, insultantes ou dépassées. Deuxièmement, je suis d’accord avec l’ALI que l’idée de compensation constitue la solution de rechange à la notion de besoin qui semble la plus prometteuse pour assurer une certaine cohérence dans les affaires en cours. Troisièmement, cependant, je montrerai que la disposition sur les paiements compensatoires pose un dilemme de fond; le refus de reconnaître la faute limite nécessairement cette disposition, non seulement à l’égard des pertes non financières que mettent en lumière les principes appliqués par l’ALI, mais aussi en ce qui concerne certaines des préoccupations de nature financière qui résident au cœur des propositions. Je conclus néanmoins que le fait de raviver le concept de la faute comporte des coûts trop lourds pour toutes sortes de raisons, en précisant toutefois que l’omission de le mentionner directement suscitera de la réticence face à quelques-unes des propositions de l’ALI.

 [93] Voir par exemple J. Thomas Oldham, « ALI Principles of Family Dissolution: Some Comments, » [1997] U. Ill. L. Rev. 801. Toutefois, la critique de l’auteur est compliquée : bien qu’il remette en question à certains égards la portée étendue que donne l’ALI aux pensions alimentaires pour époux, Oldham mentionne qu’une compensation insuffisante est accordée aux principaux pourvoyeurs de soins dans le cas de mariages de courte ou de moyenne durée, qui ont effectivement sacrifié leur capacité de gagner leur vie et qui ont besoin de mesures de réadaptation économique. Il faudrait, selon lui, leur offrir un dédommagement plus généreux. Cette dimension de la critique d’Oldham sera débattue plus loin.

 [94] Voir par exemple Penelope Eileen Bryan, « Vacant Promises?: The ALI Principles of the Law of Family Dissolution and the Post-Divorce Financial Circumstances of Women »(2001), 8 Duke Journal of Gender, Law and Policy 167; Marsha Garrison, « The Economic Principles of Divorce: Would Adoption of the ALI Principles Improve Current Outcomes? » (2001), 8 Duke Journal of Gender, Law and Policy 119; and Cynthia Lee Starnes, « Victims, Breeders, Joy, and Math: First Thoughts on the Compensatory Spousal Payments under the Principles » (2001), 8 Duke Journal of Gender, Law and Policy 137.

 [95] Bryan, ibid.

 [96] Bryan, ibid et Garrison, précité à la note 94.

 [97] Starnes, précité à la note 94, propose d’utiliser en guise de modèle la formule préconisée dans le Uniform Probate Code (code uniforme en matière de successions) en vue de déterminer la part facultative de l’époux dans une succession d’après la durée du mariage, qui produirait une pension compensatoire égale à 15 % de la disparité des revenus après un mariage de cinq ans, 30 % après dix ans et 50 % après 15 ans.

 [98] Bryan et Starnes, tous deux précités à la note 94. Selon Starnes, le principe de la perte découle d’un modèle d’obligation alimentaire fondé sur la « victimisation ».

 [99] Bryan et Starnes, tous deux précités à la note 94.

 [100] Starnes, précité à la note 94, s’interroge sur les distinctions qui sont faites entre les femmes ayant eu des enfants et les autres (« breeder » et « non-breeder » en anglais).

 [101] Voir Bryan et Garrison, précités à la note 94, et Tonya L. Brito, « Spousal Support Takes on the Mommy Track: Why the ALI Proposal is Good for Working Mothers »  » (2001), 8 Duke Journal of Gender, Law and Policy 151.

 [102] Voir Oldham, précité à la note 93. Oldham s’exprime très clairement sur la nécessité d’imposer des limites temporelles à ce genre d’ordonnance, compte tenu de la fréquence des remariages; il propose une limite de cinq ans. À l’instar de l’ALI, il ajouterait une exception permettant le versement d’une pension d’une durée indéfinie si un mariage comportant des enfants a duré plus qu’un certain nombre d’années et que le demandeur a atteint un âge donné.

 [103] Voir Starnes, précité à la note 94.

 [103a] Voir Rapport et recommandations du Comité fédéral-provincial-territorial sur le droit de la famille concernant les pensions alimentaires pour enfants (janvier 1995); la recommandation 10.3.2 se lit comme suit :

Le Comité sur le droit de la famille recommande que, dans l’immédiat, la contribution non financière des parents gardiens envers leurs enfants ne soit pas compensée par la formule de fixation des pensions alimentaires pour enfants. » (p. 54). À l’appui de cette recommandation, le comité faisait valoir que cette contribution peut déjà être compensée au moyen d’aliments au profit de l’époux versés en application de la Loi sur le divorce ainsi qu’en vertu de certaines lois provinciales.

 [104] Cour supérieure de l’Arizona, comté de Maricopa, chambre de la famille, Spousal Maintenance Guidelines. Les lignes directrices ne sont pas encore sur le Web dans leur intégralité, mais un résumé est publié à l’adresse http://www.thefinacialexpert.com/leftpanel2.html. Ira Ellman discute longuement des lignes directrices du comté de Maricopa et du processus ayant mené à leur création; voir « The Maturing Law of Divorce Finances: Towards Rules and Guidelines » (1999), 33 Family Law Quarterly 801.

 [105] La « mise en garde » suivante figure au début des lignes directrices :

[Traduction] Les présentes lignes directrices contiennent une formule mathématique destinée au calcul de la pension alimentaire pour époux. Elle devrait être appliquée seulement une fois que le tribunal a déterminé le droit aux aliments de l’ex-époux en vertu des paragraphes 25-319(A)(1), (2) ou (4) des A.R.S. Elles servent simplement à fournir au tribunal et aux parties un point de départ pour les discussions, les négociations ou la prise de décisions; elles ne modifient ni ne créent de politiques publiques. Elles ne constituent pas non plus des présomptions et, ce qui est des plus important, elles ne visent pas à remplacer l’obligation du juge de première instance d’examiner des preuves spécifiques de même que les facteurs applicables énoncés par le législateur.

 [106] Voir l’article 25-319 des A.R.S., où les motifs sous-tendant le droit aux aliments comprennent les suivants : l’époux ne possède pas suffisamment de biens; il ne peut subvenir à ses propres besoins par un emploi approprié; le mariage était de longue durée et l’époux est rendu à un âge qui l’empêche de se trouver un travail. Ces motifs ressemblent à ceux de l’UMDA, dont il est question à la note 54.

 [107] Voir Gordon, précité à la note 69.

 [108] Calculé ou arrondi au nombre d’années le plus proche.

 [109] Le facteur duratif doit être calculé ou arrondi à la centaine.

 [110] Encore une fois calculée ou arrondie au nombre d’années le plus proche.

 [111] Une ordonnance alimentaire d’une durée indéfinie peut prendre fin expressément à la retraite du payeur.

 [112] Les corrélations entre la formule et la pratique se fondent sur un échantillon d’environ 160 dossiers, allant de 1996 à 1998, contestés ou non.

 [113] La corrélation avec le montant se chiffrait à 0,75.

 [114] Voir Linda Silver Dranoff, « Suggested Formula for Determining Spousal Support, » document présenté à la section de l’Ontario de l’Association du Barreau canadien, 2000, Formation juridique permanente (2000 Institute of Continuing Legal Education), Toronto, 28 janvier 2000; elle a aussi abordé la formule dans son allocution intitulée « Is there an evolving Spousal Support Formula? And does Need matter? », série The Six-Minute Lawyer, Barreau du Haut-Canada, 3 décembre 2001. Elle y discute des résultats d’une enquête qu’elle a réalisée auprès d’avocats en droit de la famille afin de déterminer s’ils avaient utilisé sa formule ou une autre méthode et, le cas échéant, si l’une ou l’autre avait été acceptée par le tribunal. Sur les 36 répondants, 14 s’étaient servi d’une formule et signalaient un taux d’acceptation assez élevé. Certains avaient employé sa formule à elle ou une variante, mais d’autres avaient eu recours à des formules différentes.

 [115] Précitée à la note 19.

 [116] Cette interprétation de la méthodologie implicite dans l’arrêt Andrews est appuyée en plus par McLeod et Thompson, précités à la note 21.

 [117] Dans un cas où le chiffre de 50 % est utilisé, les résultats seront les mêmes, que la règle soit de laisser à l’épouse 50 % du reste du revenu disponible ou de donner à l’épouse 50 % de l’écart des revenus entre elle et son ex-mari. En revanche, si le pourcentage est établi à 40 %, par exemple, l’application de la formule de Dranoff, qui consiste à donner à l’épouse une pension suffisante pour qu’elle conserve 40 % du revenu résiduel disponible, donnera un résultat différent que si la pension est calculée pour être équivalente à 40 % de l’écart des revenus entre les deux époux.

 [118] Voir John Syrtash et Karen Freiday, « Opposing a Spousal Support Formula and Alternatives » (May 2002), 13 (6) Matrimonial Affairs 15.

 [119] Canada, ministère de la Justice, Évaluation de la Loi sur le divorce – Étape II: Contrôle et évaluation (Ottawa, 1990).

 [120] L’incohérence peut être expliquée, du moins en partie, par le fait que les femmes et les hommes interviewés n’étaient pas les époux correspondants.

 [121] Centre canadien de la statistique juridique, Pensions alimentaires pour les enfants et le conjoint : premiers résultats de l’Enquête sur l’exécution des ordonnances alimentaires (Statistique Canada, 2002).

 [122] Les ordonnances provinciales s’assortissent rarement d’une pension alimentaire au profit du conjoint – 0,04 % dans chaque catégorie.

 [123] Sur l’ensemble des ordonnances rendues en application des lois provinciales, on trouve 1,3 % de pensions alimentaires pour époux seulement et 2,5 % de pensions pour enfants et pour conjoints combinées.

 [124] La base de données contient des statistiques relatives à 21 tribunaux des territoires et provinces, sauf le Québec et le Nunavut. Le nombre total de dossiers, y compris les ordonnances initiales et les ordonnances modificatives, atteignait 33 240 pour novembre 1998 et février 2002.

 [125] Les études américaines sont examinées par l’ALI, précité à la note 9, à la section XX (302 dans la version antérieure). La fréquence la plus élevée recensée aux États-Unis se chiffrait à 30 %, et c’était à partir d’un important échantillon de parents en instance de divorce en Californie qui avaient au moins un enfant n’ayant pas encore 16 ans; Maccoby et Mnookin, Dividing the Child (Cambridge, Harvard University Press, 1992), aux pp. 123 et 124.

 [126] Précité à la note 119.

 [127] Craig Martin fait une analyse extrêmement réfléchie des effets de la nature discrétionnaire du droit aux aliments sur la dynamique des négociations : « Unequal Shadows: Negotiation Theory and Spousal Support Under the Canadian Divorce Act » (1998), 56 U.T.Fac.L.Rev. 135.

 [128] Source de ces données : Statistique Canada, division des statistiques sur la santé, Divorces – Tableaux standards 1999 et 2000, n^o au catalogue 84F0213XPB (décembre 2002), tableau 15.

 [129] Par contre, si un nombre important de couples cohabitent quelque temps avant le mariage, la durée médiane de la relation peut regrimper jusqu’à 11 ans ou même plus.

 [131] Thompson, précité à la note 4, donne une ventilation plus détaillée des données sur les divorces de 1998. Tentant de classer les mariages en trois catégories, soit les mariages de courte durée, de moyenne durée ou de longue durée, il répartit les statistiques en tiers. Ses conclusions sont les suivantes : les mariages de courte durée seraient de 7 ans ou moins, tandis que les longs mariages seraient ceux de 16 ans ou plus. Les mariages de moyenne durée atteindraient donc entre 8 et 15 ans.

 [132] Précité à la note 128.

 [133] En Californie, les lignes directrices du comté de Santa Clara se retrouvent désormais dans les règles de pratique des tribunaux; en Pennsylvanie, des lignes directrices élaborées à l’origine dans le comté d’Allegheny ont été adoptées à l’échelle de l’État par voie législative.

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