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ANNEXE A
5. Kent Roach, Faculté de droit, Université de Toronto

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5. KENT ROACH

5.1 Quels ont été les effets de la Loi antiterroriste au Canada?

En 2002, dans l'affaire Suresh c. Canada, la Cour suprême a implicitement rejeté la définition large du terrorisme contenue dans la Loi antiterroriste pour définir le terrorisme, aux fins des lois sur l'immigration, comme un " …acte destiné à tuer ou blesser grièvement un civil, ou toute autre personne qui ne participe pas directement aux hostilités dans une situation de conflit armé, lorsque, par sa nature ou son contexte, cet acte vise à intimider une population ou à contraindre un gouvernement ou une organisation internationale à accomplir ou à s'abstenir d'accomplir un acte quelconque ". Aux dires de la Cour, cette définition du terrorisme, tirée en partie de la Convention internationale de 1999 pour la répression du financement du terrorisme, constitue " l'essence de ce que le monde considère comme étant du 'terrorisme' ". Il importe aussi de remarquer que la Cour a adopté cette définition du terrorisme après avoir rejeté les prétentions selon lesquelles la Loi était imprécise au point d'être inconstitutionnelle et restreignait indûment la liberté d'expression et la liberté d'association, tout en ouvrant la possibilité que le Parlement choisisse de modifier sa définition du terrorisme. En même temps, l'adoption de la définition de Suresh dans la Loi pourrait apaiser les préoccupations entourant la portée excessive de la définition du terrorisme. À l'opposé, définir le terrorisme aux fins de la Loi sur l'immigration en se fondant sur la Loi antiterroriste aurait pour effet d'élargir la portée de la définition du terrorisme prévue dans cette loi, ce qui entraînerait des risques particuliers, vu l'absence des garanties de l'application régulière de la loi en matière d'immigration.

La Loi antiterroriste criminalise également un large éventail d'activités qui précèdent la commission d'un acte de terrorisme. Au nombre de ces activités, mentionnons le fait de mettre à la disposition d'une organisation terroriste des fonds, des biens ou toute autre forme d'assistance, de participer aux activités d'une telle organisation et de charger une personne de se livrer à une telle activité pour le compte de l'organisation. La Loi n'exige pas toujours qu'il existe un lien étroit avec l'acte terroriste projeté; par ailleurs, l'élément de faute a été tronqué sans raison valable dans le cas de certaines infractions comme celle prévue à l'art. 83.19. On devrait penser à abroger des dispositions comme les paragraphes 83.19(2) et 83.18(3) et (4). En outre, une personne peut être inculpée pour la commission incomplète d'un crime incomplet bien avant que n'ait lieu un quelconque acte de terrorisme et même, pour avoir menacé de commettre un acte de terrorisme. La criminalisation des menaces de se livrer à du terrorisme devrait être repensée surtout si on considère que l'expression d'une opinion de nature politique ou religieuse qui constitue une telle menace sera protégée aux termes du paragraphe 83.01 (1.1). Par ailleurs, beaucoup des dispositions de la Loi concernant le financement sont nécessaires afin de se conformer à la Convention de 1999 pour la répression du financement du terrorisme, dont le Canada est signataire.

L'une des caractéristiques principales de la Loi antiterroriste est que, à l'instar des règlements sur les mesures d'urgence pris durant la crise d'octobre, elle habilite le pouvoir exécutif -- soit le cabinet des ministres élus, connu en droit sous le terme de " gouverneur en conseil " -- à désigner certains groupes et même certaines personnes comme étant des terroristes. Jusqu'à présent, plus de 30 organisations ont ainsi été inscrites sur la liste des terroristes. La désignation par l'exécutif d'un groupe terroriste est censée constituer une preuve concluante, dans un procès pénal, que le groupe en question est dans les faits un groupe terroriste puisque la définition d'un groupe terroriste à l'art. 83.01 fait notamment référence à " une entité inscrite ". Cette référence devrait être abrogée et remplacée par l'obligation de prouver au delà de tout doute raisonnable, dans le cadre d'un procès pénal, qu'une organisation est en fait un groupe terroriste.

Il faudrait également étudier la possibilité d'exiger la remise d'une forme quelconque de préavis avant de procéder à l'inscription d'un groupe ou d'un individu sur la liste des entités terroristes et, ce faisant, de le stigmatiser. Il existe présentement une procédure de contrôle judiciaire après le fait, de portée limitée, pour déterminer si la décision du cabinet était raisonnable, mais on peut douter que le demandeur obtienne gain de cause dans le cadre de cette procédure ou que les séquelles causées par son inscription sur la liste puissent disparaître aisément. La procédure applicable à cette forme de contrôle judiciaire prête aussi à la critique. La Loi fait beaucoup de place aux audiences à huis clos ou ex parte en vue de protéger des renseignements dont la divulgation " porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui ". La Loi autorise également un juge à utiliser des renseignements obtenus d'un gouvernement étranger ou d'une organisation internationale sous le sceau de la confidentialité sans avoir à en divulguer un résumé au demandeur. On devrait penser à abroger l'article en question, soit 83.06. La désignation de groupes terroristes par l'exécutif est une caractéristique commune à beaucoup de plans nationaux et internationaux de lutte au terrorisme. Néanmoins, elle peut être critiquée parce qu'elle se substitue au pouvoir de la magistrature de décider si une organisation donnée est un groupe terroriste. Le rôle de la magistrature et de la personne visée par l'inscription y est souvent restreint. La décision d'inscrire un groupe sur la liste des entités terroristes présente aussi le risque de pénaliser les personnes qui s'associent à des individus ou à des groupes qui ont déjà figuré dans cette liste. Cela représente une forme de sanction informelle et essentiellement non réglementée puisque la Loi encourage les propriétaires d'immeubles locatifs, les établissements financiers et d'autres à ne pas traiter avec ceux qui figurent officiellement sur la liste. Par exemple, en vertu du paragraphe 83.08(2), une personne ne peut être poursuivie au civil pour avoir refusé d'effectuer une opération portant sur un bien si elle a " pris toutes les dispositions voulues pour se convaincre que le bien en cause appartient à un groupe terroriste ou est à sa disposition, directement ou non ". L'article 83.1 oblige les Canadiens à communiquer tout renseignement portant sur une opération mettant en cause un bien qui appartient à des terroristes et prévoit par ailleurs que " [n]ul ne peut être poursuivi pour avoir fait de bonne foi une [telle] communication ". En outre, plus de 300 groupes et 300 individus ont été inscrits sur la liste des entités terroristes en vertu d'un règlement pris sous le régime de la Loi sur les Nations Unies : le Règlement d'application de la résolution des Nations Unies sur la lutte contre le terrorisme DORS/2001-360, 2 oct. 2001. Ces listes sont distribuées auprès des établissements financiers et au sein du gouvernement et il y a eu des cas de personnes, par exemple Liban Hussein, inscrites à tort dans de telles listes.

Une autre caractéristique importante de la Loi antiterroriste est qu'elle élargit la portée des pouvoirs de la police. L'une de ses dispositions autorise l'arrestation préventive lorsqu'il existe des motifs raisonnables de croire qu'une activité terroriste sera mise en exécution et de soupçonner que l'arrestation ou l'imposition d'un engagement assorti de conditions est nécessaire pour éviter la mise à exécution de l'activité terroriste. La durée permise de la détention préventive est moins longue au Canada qu'au Royaume-Uni et ne peut dépasser 72 heures. Ceci dit, les effets de l'arrestation préventive peuvent se faire sentir pendant beaucoup plus longtemps puisqu'un juge peut ordonner que le suspect contracte l'engagement de ne pas troubler l'ordre public pour une période pouvant aller jusqu'à un an; le suspect est passible de deux ans d'emprisonnement s'il ne respecte pas les conditions de l'engagement, et d'un an, s'il refuse de contracter l'engagement. Les gouvernements doivent préparer des rapports concernant l'utilisation de cette mesure et au cours de la première année d'existence de la Loi, aucune arrestation préventive n'a été faite. Ceci pourrait s'expliquer par une certaine retenue de la part des services de police canadiens, une tendance à favoriser la mise sous surveillance des personnes soupçonnées de terrorisme ou une identification difficile des suspects.

La Loi prévoit un deuxième outil d'enquête nouveau, soit le pouvoir de contraindre une personne à répondre à des questions portant sur des activités terroristes passées ou futures. Le suspect ne peut refuser de répondre aux questions au motif que cela constitue de l'auto-incrimination, mais les déclarations et la preuve obtenue sous l'effet de la contrainte ne peuvent être utilisées contre lui dans le cadre de poursuites criminelles subséquentes. De plus, un juge supervise l'interrogatoire et le suspect a droit à un avocat. Les dispositions relatives aux investigations ont été utilisées une fois en rapport avec l'enquête dans l'affaire Air India. La personne contrainte à témoigner a contesté la constitutionnalité de la procédure. Ses prétentions ont été accueillies en première instance, mais un appel a été interjeté devant la Cour suprême du Canada qui n'a pas encore tranché la question. À mon sens, il est improbable que la Cour invalide les nouvelles dispositions, car celles-ci ont été soigneusement élaborées afin d'être conformes aux normes constitutionnelles canadiennes en matière d'auto-incrimination. Malgré cela, on peut se questionner sur leur utilité ou leur éventuelle efficacité. Même si elles étaient déclarées constitutionnelles, les investigations constituent une incursion indésirable au plan de la procédure d'opposition qui prévaut en matière de justice pénale, incursion qui pourrait s'accroître à mesure que l'on tente de s'attaquer à d'autres crimes graves.

Certains sont peut-être prêts à courir ce risque afin de faciliter les enquêtes portant sur des activités terroristes. Mais il faut d'abord se demander si les investigations seront véritablement un outil d'enquête efficace. Les autorités disposent déjà du pouvoir d'inciter les personnes associées aux terroristes à collaborer en leur offrant une réduction des chefs d'accusation possibles et la protection offerte aux témoins. Celui qui est résolu à ne pas collaborer, et qui pourrait être un terroriste, n'est pas plus susceptible de le faire simplement parce qu'on le menace d'outrage au tribunal ou de poursuites pour son refus d'obtempérer dans le cadre d'une investigation. Ce fait pose un dilemme qui s'étend à l'ensemble de la législation antiterroriste. D'un côté, les lois sont peut-être trop sévères à l'endroit de ceux qui s'attirent l'attention de l'État en raison soit de leur intervention dans des dossiers religieux ou politiques que les autorités voient comme une menace, soit de leurs liens avec des individus ou des groupes qu'on soupçonne de terrorisme. D'un autre côté, ces lois ne sont sans doute pas assez sévères pour dissuader ou arrêter les terroristes engagés qui, comme l'ont démontré les événements du 11 septembre, sont parfois prêts à mourir pour leur cause.

Bien que le débat sur les mesures antiterroristes qui a eu lieu au Canada après le 11 septembre se soit essentiellement concentré sur la Loi antiterroriste, ce sont en fait les lois canadiennes sur l'immigration qu'on a utilisées à l'égard des terroristes présumés. À ma connaissance, les autorités n'ont porté aucune accusation ni procédé à aucune arrestation préventive en vertu de la Loi antiterroriste, et les dispositions relatives aux investigations n'ont été utilisées qu'une fois. Par opposition, les non-citoyens soupçonnés d'être impliqués dans des activités terroristes ont été détenus et déportés grâce aux lois canadiennes sur l'immigration. L'arrestation très médiatisée de 21 individus dans le cadre du projet " Thread ", une opération policière menée en vertu des lois sur l'immigration, ne semble pas avoir permis de remplir la promesse de démanteler une cellule présumée d'Al-Qaida. À certains égards, cette façon de recourir aux lois en matière d'immigration reprend une méthode privilégiée par les États-Unis et le Royaume-Uni, mais dans ces deux pays, des poursuites criminelles ont également été intentées relativement à certains crimes de terrorisme, tels le fait de procurer une aide matérielle aux terroristes. Or, jusqu'à maintenant, le Canada s'en est remis presque totalement à ses lois sur l'immigration. À ce jour, l'utilité de la Loi antiterroriste en tant que mécanisme de lutte antiterroriste semble restreinte, alors que la portée importante de ses définitions du terrorisme et des crimes de terrorisme demeure un fait troublant. En outre, les pouvoirs qui y sont prévus n'ont été que rarement utilisés.

5.2 Quelles tendances sont, selon vous, à prévoir en matière de terrorisme et quel genre de menaces représentent-elles pour le Canada? Dans votre analyse de ces tendances et menaces, veuillez définir ce qui, à votre avis, constitue du terrorisme.

La guerre menée en Afghanistan n'a pas réussi à éliminer Al-Qaida et en y participant, le Canada est peut-être devenu une cible. Le détournement ou la destruction d'aéronefs et les attaques visant les infrastructures essentielles, comme les lignes de transport de courant et les pipelines, font partie des risques immédiats qui guettent le pays. Des attentats terroristes perpétrés au moyen d'armes chimiques, biologiques ou même nucléaires sont également possibles. Les événements de Walkerton et l'épisode lié à la maladie de la vache folle mettent en relief la vulnérabilité des sources d'approvisionnement en eau et en aliments. Si l'eau et les aliments peuvent être contaminés accidentellement sans que cela ne soit détecté immédiatement, ils peuvent aussi l'être de manière délibérée, entre autres par des terroristes. Les problèmes survenus au cours de la panne électrique générale en août 2003 laissent aussi présumer que les gouvernements réagiraient difficilement à diverses situations d'urgence, y compris celles ayant pour cause le terrorisme. L'élaboration de mesures d'urgence efficaces pourrait être un moyen crucial d'atténuer les dommages causés par la perpétration d'un acte de terrorisme.

5.3 De quelle façon le pays devrait-il réagir face à ces tendances et menaces? Vous pouvez inclure des mesures relevant d'un ou de plusieurs domaines (mesures sociales, économiques, politiques ou juridiques).

Le fait de s'en remettre aux lois sur l'immigration pour tenter de diminuer le risque représenté par les terroristes peut également faire en sorte qu'à la fois trop et trop peu de personnes soient visées. Des politiques comme l'accord sur les tiers pays sûrs peuvent entraîner le refus d'un nombre de réfugiés légitimes de loin supérieur à celui des revendicateurs du statut qui ont des liens avec le terrorisme. De la même façon, le recours à de vastes stratégies s'accompagne de coûts; ainsi, des politiques restrictives en matière de délivrance de visas pourraient exclure beaucoup plus de visiteurs légitimes que de terroristes. La détention préventive et à long terme autorisée par les lois canadiennes sur l'immigration peut être fort utile pour neutraliser les terroristes. Néanmoins, nombre de ces détenus seront éventuellement déportés hors du Canada. Or, étant donné le caractère international du terrorisme et la possibilité de planifier des actes terroristes depuis un pays étranger, il n'est pas certain que le fait de détourner ou de déporter de présumés terroristes vers d'autres pays puisse réellement contribuer à accroître la sécurité au Canada. Peut-être que cela ne ferait au contraire que déplacer le problème.

Le recours à la force militaire, par exemple la participation canadienne à la guerre contre le régime taliban en Afghanistan, ne réduira pas non plus nécessairement la menace terroriste. Il est sûr que l'élimination des États qui appuient le terrorisme est à même de désorganiser les réseaux terroristes comme Al-Qaida, mais il peut aussi contribuer à leur dispersion et les pousser à encore plus de clandestinité. Le recours à l'armée provoque aussi la mort d'innocents et peut avoir des répercussions négatives en matière de droits de la personne. Les troupes canadiennes déployées en Afghanistan ont participé au transfert de quelques-uns des prisonniers à Guantanamo. Or, ceux-ci ont été gardés dans ce qu'un éminent juge britannique a condamné comme étant un " trou noir " juridique, sans être autorisés à présenter de brefs d'habeas corpus ou à bénéficier du traitement réservé aux prisonniers de guerre, tout en faisant face à la possibilité d'être jugés devant une cour martiale. Omar Khadr, un citoyen canadien, est détenu à Guantanamo. Il aurait tué un infirmier américain au cours des combats qui ont pris place à la frontière entre l'Afghanistan et le Pakistan. S'il était accusé de cet acte, il pourrait se voir infliger la peine de mort en dépit du fait qu'il n'avait que 16 ans au moment du crime reproché.

Que doivent faire le Canada et les autres pays pour répondre au danger très réel représenté par le terrorisme? Ne rien faire est clairement inacceptable car tout acte de terrorisme impliquant des armes biologiques, chimiques ou nucléaires ou la contamination des approvisionnements en eau et en aliments, s'il survenait aux États-Unis, se répercuterait très rapidement sur le Canada. À mon avis, le Canada se doit d'accorder plus d'importance aux mesures de contrôle administratives et environnementales qui permettraient de sécuriser les sites et les substances pouvant être utilisés pour commettre des actes de terrorisme. Certaines de ces mesures de contrôle, notamment la protection et la surveillance accrue des infrastructures essentielles, comme les pipelines, et un contrôle plus serré des matières chimiques dangereuses, sont prévues dans la Loi sur la sécurité publique qui a été déposée à trois reprises devant le Parlement mais dont l'édiction se fait toujours attendre. Il est regrettable, selon moi, que la Loi antiterroriste, qui définit comme crimes de terrorisme des actes qui étaient pour la plupart déjà illégaux avant le 11 septembre, ait été une priorité alors que ne l'ont pas été les mesures administratives visant à atténuer les dommages que pourraient causer les terroristes. En même temps, les mesures de droit pénal adoptées dans la Loi antiterroriste et celles prévues par les lois sur l'immigration ont été partiellement encouragées par le texte de la Résolution no 1373 du Conseil de sécurité des Nations Unies, qui pressait les pays membres à criminaliser le financement du terrorisme et les autres formes de participation au terrorisme et à resserrer le contrôle frontalier.

Il pourrait s'avérer très bénéfique de privilégier davantage les mesures administratives et environnementales destinées à empêcher les terroristes d'accéder à certains lieux et certaines substances, qu'il s'agisse d'aéronefs, d'explosifs ou de matières chimiques ou nucléaires. D'une certaine façon, il s'agit de stratégies plus modérées qui ne font pas appel au châtiment ni à la détention dans la même mesure que le droit pénal et les lois sur l'immigration. Elles peuvent aussi servir de mesure de protection additionnelle advenant le cas oà il s'avérerait impossible de dissuader, d'identifier ou de neutraliser tous les terroristes. Certaines mesures comme le filtrage de tous les passagers et bagages d'un avion au moyen d'une technologie efficace pourraient également limiter les atteintes aux libertés et aux droits à la vie privée et à l'égalité. Il est préférable de contrôler tous les passagers à l'aide d'une technologie conçue pour respecter la vie privée que de dresser le profil de quelques passagers au motif qu'ils semblent appartenir à la même race ou partager la même religion ou origine nationale ou ethnique que certains terroristes. Le profilage constitue une stratégie qui peut viser à la fois trop et trop peu de personnes et il peut entraîner l'aliénation de communautés qui pourraient autrement aider les autorités à débusquer les terroristes. Le Code criminel devrait être modifié afin d'interdire le profilage fondé sur certains motifs de discrimination illicites tout en précisant qu'un suspect connu des autorités peut quand même être identifié sur la base de tels motifs.

Par ailleurs, il est prudent de faire appel à des mesures environnementales et à des mesures tous risques, par exemple en augmentant la sécurité aérienne et en protégeant davantage les cabines des pilotes, plutôt qu'à l'imposition de peines plus sévères à l'égard de crimes commis à l'occasion d'un détournement d'avion, comme le fait la Loi antiterroriste. Certaines mesures, tel un meilleur contrôle de la santé publique et de la salubrité de l'eau et des aliments, assureraient une protection non seulement contre la menace terroriste, mais également contre les risques de maladies ou de contamination accidentelle des aliments et de l'eau. Une meilleure planification d'urgence pourrait aussi servir de protection tous risques en préparant la société à mieux faire face, d'une part, aux conséquences découlant d'actes catastrophiques de terrorisme mais aussi, d'autre part, à un vaste éventail de désastres d'origine naturelle ou humaine comme les tremblements de terre et les pannes généralisées. Pour reprendre la conclusion tirée par le prestigieux National Research Council américain dans un rapport portant sur les événements du 11 septembre, nous devrions investir dans des stratégies qui nous protégerons davantage non seulement des attentats terroristes, mais aussi des désastres, maladies et accidents. De telles stratégies sont également moins susceptibles d'affecter les mauvaises personnes, que l'on pense aux cibles elles-mêmes ou à la société en général.

Le gouvernement canadien s'est récemment engagé dans cette voie qui privilégie une vision globale de la sécurité publique. Motivé non seulement par la menace terroriste qui s'est manifestée le 11 septembre mais aussi par des incidents comme la crise du SRAS, les pannes électriques générales et la contamination de l'eau et des aliments, le nouveau gouvernement a créé le ministère de la Sécurité publique et de la Protection civile et confié à son ministre la présidence d'un nouveau comité au sein du Cabinet, lequel sera chargé des questions de sécurité, de santé publique et de gestion des urgences. Cette nouvelle composante administrative dispose des outils nécessaires pour développer une approche plus complète et rationnelle face aux divers risques qui menacent le bien-être des Canadiens. Elle pourrait permettre une distribution rentable des ressources, qui sont limitées, en accordant la priorité aux stratégies qui protègent les Canadiens du terrorisme comme des autres maux. Par contre, certains rôles plus traditionnels reviendraient au nouveau ministère, comme le maintien de l'ordre et la collecte de renseignements de sécurité, auxquels s'ajouteraient certaines responsabilités nouvelles à l'égard des frontières et de la sécurité en matière d'immigration. Ainsi, le ministère pourrait continuer de procéder selon la méthode établie après le 11 septembre, laquelle consiste à faire appel aux lois sur l'immigration pour réagir à la menace terroriste. Cela rendrait possible la détention et la déportation des personnes soupçonnées de terrorisme au moyen d'une procédure offrant encore moins de garanties juridiques que le droit pénal renforcé prévu dans la Loi antiterroriste.

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