Chapitre 6 : Protection contre le risque

Terrance S. Carter*
Carter & Associates, avocats et procureurs

INTRODUCTION

Considérations générales
Le risque peut être défini comme la possibilité qu'un événement préjudiciable ou indésirable survienne. Dans leur travail, les administrateurs des sociétés sans but lucratif peuvent faire face à deux événements préjudiciables ou indésirables :

1. un événement qui aura des effets préjudiciables sur la société;
    
2. feront l'objet d'une poursuite ou seront tenus responsables d'une autre façon d'un événement préjudiciable découlant de leurs actes ou de leur inaction. 

Le présent chapitre traite principalement de la seconde éventualité.

Aucune des diverses mesures de protection disponibles aux administrateurs - diligence raisonnable, indemnisation par la société, dispositions législatives, assurances - ne vise à leur accorder une protection absolue contre les fautes. Elles visent toutefois à offrir une certaine marge de manoeuvre pour les erreurs de bonne foi, sans mettre indûment en danger la société.

L'évaluation du risque est un élément clé du travail de tout administrateur, de sorte qu'il est peut-être approprié que l'une des premières choses qu'un candidat à ce poste devrait faire est d'évaluer si des mesures de protection suffisantes existent pour lui permettre de servir en toute confiance le conseil d'administration d'une société sans but lucratif. L'information présentée ci-dessous devrait être utile à cette fin.

Exposition au risque
Les risques de responsabilité pour les administrateurs des sociétés sans but lucratif peuvent provenir d'un texte de loi ou de la common law. Un administrateur peut être tenu personnellement responsable de ses actes ou de son inaction - conjointement (avec un ou plusieurs autres administrateurs) et solidairement (individuellement). Le chapitre 3 renferme un résumé des risques de responsabilité auxquels sont le plus souvent exposés les administrateurs des sociétés sans but lucratif, avec mention spécifique des sociétés à vocation caritative le cas échéant.

Portée du chapitre
Le présent chapitre traite de certains risques légaux auxquels font face les administrateurs des sociétés sans but lucratif et présente un aperçu de certaines des mesures qui peuvent être prises pour se protéger contre le risque de responsabilité. Un examen approfondi de tous les risques de responsabilité rendrait ce chapitre beaucoup trop long. Le chapitre débute par un examen de la diligence raisonnable dans divers contextes pour ensuite traiter de l'indemnisation par la société, des mesures de protection prévues dans la loi et de l'assurance. La dernière section traite de certains autres moyens de réduire le risque de responsabilité.

DILIGENCE RAISONNABLE

Considérations générales
Dans le cadre de leur obligation fiduciaire, les administrateurs des sociétés sans but lucratif sont tenus de faire preuve de diligence raisonnable dans la supervision et la gestion des activités de la société. Cela comprend, par exemple, la participation aux réunions du conseil d'administration, la supervision des opérations de la société, et la surveillance de la conformité à la mission énoncée dans les lettres patentes de la société; de même, ils doivent s'assurer que les résolutions adoptées par le conseil sont fondées sur des décisions éclairées des administrateurs.

La diligence raisonnable signifie aussi que les administrateurs doivent se familiariser avec tous les aspects de la société. Pour cette raison, les administrateurs devraient, dans la mesure du possible, assister à toutes les réunions du conseil d'administration. Si un administrateur ne peut être présent à une réunion du conseil, il devrait prendre les dispositions nécessaires pour examiner le procès-verbal de la réunion et tout état financier ou rapport qui y aurait été présenté. Si une question n'est pas claire aux yeux de l'administrateur, celui-ci devrait faire un suivi approprié en soulevant la question à la prochaine réunion du conseil.

L'obligation qu'ont les administrateurs des sociétés sans but lucratif de superviser le fonctionnement de la société et de s'assurer qu'elle se conforme à son mandat est particulièrement exigeante. Certains modèles de gouvernance des conseils d'administration - notamment aux États-Unis - préconisent que les administrateurs se limitent aux questions de politique en laissant la responsabilité de l'administration et des opérations au jour le jour au personnel de direction de la société¹. Ce rôle limité des administrateurs ne reflète pas les obligations qui leurs sont imposées par la loi, notamment dans le cas des administrateurs de sociétés à vocation caritative au Canada.

S'ils ont fait preuve de diligence raisonnable, les membres d'un conseil d'administration disposent alors d'une bonne défense contre les accusations de négligence et les allégations d'infractions à certaines responsabilités d'origine législative.

Toutefois, la diligence raisonnable n'offre pas une défense contre toutes les infractions prévues par la loi. En vertu de la Loi antiterroriste (Canada), les administrateurs des sociétés à vocation caritative peuvent être tenus responsables des actions de l'organisme qui facilitent une « activité terroriste », même s'ils ont pu faire preuve de diligence raisonnable pour prévenir de tels événements. Les administrateurs et leurs conseillers juridiques devraient donc examiner attentivement la Loi antiterroriste (Canada) et la législation fédérale connexe pour s'assurer que la société se conforme à leurs dispositions et prévenir qu'ils ne tombent, à leur insu, sous le coup de cette législation.

Risque de responsabilité pour défaut d'autorité
Une société sans but lucratif peut uniquement entreprendre des activités qui entrent dans les limites de ses objets, tels que définis dans ses lettres patentes et dans toute modification figurant dans ses lettres patentes supplémentaires. Certaines activités peuvent aussi devoir être autorisées par un règlement administratif.

Si les administrateurs permettent à la société d'entreprendre des activités qui sortent du cadre des objets de cette dernière ou qui ne sont pas dûment autorisées par règlement (c'est-à-dire des activités qui débordent de son mandat), ils s'exposent à une responsabilité personnelle pour les conséquences de ces activités.

Afin d'éviter ce genre de responsabilité, les administrateurs devraient :

• obtenir et examiner attentivement les lettres patentes de la société et toutes lettres patentes supplémentaires au moment où ils deviennent administrateurs de la société;
   
• obtenir et examiner attentivement les règlements administratifs qui régissent actuellement les activités de la société;
   
• s'assurer que le conseil d'administration procède à un examen de tous ces documents au moins une fois l'an.

Si la société envisage d'entreprendre de nouvelles activités allant au-delà de ce qui est énoncé dans ses lettres patentes, elle doit alors modifier sa mission. Cela se fait au moyen de lettres patentes supplémentaires. Celles-ci doivent être obtenues avant d'entreprendre toute nouvelle activité. Les lettres patentes supplémentaires qui visent à modifier la mission de la société ne peuvent être accordées de façon rétroactive. Si une société à vocation caritative envisage de modifier sa mission, le conseil d'administration doit d'abord obtenir l'approbation de l'Agence des douanes et du revenu du Canada et, dans le cas des oeuvres de bienfaisance constituées en vertu de la loi ontarienne, celle du Bureau du Curateur public général.

Risque de responsabilité contractuelle pour les administrateurs
Les administrateurs qui signent des contrats pour une société sans but lucratif peuvent s'exposer à une responsabilité éventuelle si les contrats conclus n'avaient été dûment autorisés par une résolution du conseil, ou si les administrateurs ont sciemment permis un manquement au contrat subséquemment à sa signature. Afin de réduire ce risque, les administrateurs devraient s'assurer que les contrats de la société ont été dûment autorisés par le conseil d'administration, ou même par les membres de la société si cela est requis par la loi. Les administrateurs devraient aussi exercer une diligence raisonnable en s'assurant que les conditions des contrats sont respectées afin d'éviter toute allégation d'intervention fautive de leur part en vue d'inciter au non-respect d'un contrat.

Risques de responsabilité pour mauvaise gestion négligente
Les administrateurs des sociétés sans but lucratif peuvent aussi s'exposer à une responsabilité personnelle lorsque les activités de la société sont présumées avoir été gérées de façon négligente par le conseil d'administration. Voici quelques exemples de mauvaise gestion par négligence : les administrateurs ont permis que prévalent des conditions non sécuritaires dans les installations de la société, lesquelles provoquent une glissade et une chute; ou encore, ils ont permis la conduite négligente d'un véhicule de la société ou d'un autre véhicule utilisé dans le cadre des activités de la société.

Les administrateurs doivent exercer une diligence raisonnable en s'assurant que, dans les situations où les préjudices subis par des tiers peuvent être entièrement ou partiellement imputables à une politique du conseil, ou découler directement de la conduite de membres du conseil, ils aient examiné attentivement les conséquences possibles de leurs actes ou de leur inaction.

Sélection
Un certain nombre de causes retentissantes portées devant des tribunaux contre des sociétés sans but lucratif ces dernières années concernaient des allégations d'abus. Les allégations les plus fréquentes portent sur des abus sexuels et la violence physique ou psychologique. Jusqu'à maintenant, ces causes ont mis en relief la responsabilité de la société plutôt que celle des administrateurs. Toutefois, les administrateurs doivent se préoccuper de la fréquence de ces allégations pour deux raisons :

• les dommages-intérêts découlant des allégations d'abus peuvent entraîner la faillite, l'insolvabilité ou l'épuisement des ressources d'une société au point où celle-ci ne pourra plus fonctionner à toutes fins pratiques;
   
• lorsque l'abus est partiellement attribuable à une politique de la société ou s'est produit dans des circonstances qui impliquaient une participation directe des administrateurs, ces derniers peuvent être tenus personnellement responsables. 

Pour ces raisons, dans une société qui traite avec des clients ou d'autres personnes vulnérables à un abus, par exemple des enfants, une politique ou un protocole de sélection devrait être mis en place. Une stratégie de sélection peut aussi être appliquée afin de réduire d'autres risques de responsabilité comme la fraude ou le vol.

Un processus de sélection approprié comportera, au minimum, les éléments suivants :

• l'évaluation du risque (déterminer la nature et l'étendue du risque);
   
• l'adoption de mesures raisonnables à prendre dans les circonstances (à la lumière de l'évaluation du risque, de la norme de diligence requise, des coûts, etc.);
   
• l'application systématique de la procédure de sélection (évaluer de la même façon toutes les personnes qui occupent ou qui postulent une fonction particulière);
   
• l'intégration des résultats de la sélection dans la prise de décision;
   
• des mesures de contrôle appropriées de l'information recueillie dans le cadre du processus de sélection;
   
• l'évaluation continue de l'efficacité et de la mise en oeuvre de ce processus;
   
• la vérification du dossier criminel, lorsque cela s'avère approprié.

Au moment d'élaborer un processus de sélection, on devrait obtenir un avis juridique pour s'assurer que la politique ou le protocole respecte les exigences des lois relatives à la protection de la vie privée et aux droits de la personne, des lois du travail et d'autres textes de loi.

Les sociétés sans but lucratif devraient obtenir le consentement des employés et des candidats actuels et éventuels afin de procéder à une vérification de leur dossier criminel avant de leur permettre de travailler auprès d'enfants et d'autres personnes vulnérables à un abus. La vérification du dossier criminel devrait être complétée par d'autres moyens de vérification des antécédents et de la fiabilité de ces personnes.

Les sociétés qui traitent avec des personnes ou des groupes vulnérables devraient adopter par écrit et appliquer des politiques sur l'abus et le harcèlement sexuel en abordant explicitement des questions telles que la sélection, les procédures de rapport et les mesures disciplinaires. Des politiques écrites permettent de démontrer que la société et ses administrateurs ont fait preuve de diligence raisonnable en ce qui a trait à l'abus potentiel des enfants et d'autres clientèles à risque.

Demander de l'aide et des conseils
Les administrateurs des sociétés sans but lucratif sont tenus d'exercer une diligence raisonnable au moment de prendre des décisions au sujet des opérations de la société et de la gestion de ses avoirs. Cependant, le conseil d'administration ne possède pas toujours toutes les connaissances, les compétences et l'expérience requises pour s'acquitter pleinement des devoirs qui lui incombent en vertu de la législation ou de la common law. Souvent, il doit compter sur l'aide et les conseils des gestionnaires de la société et sur les avis de professionnels de l'extérieur.

Compter sur les gestionnaires
Les administrateurs des sociétés sans but lucratif ont le droit de se fier aux conseils et à l'aide des gestionnaires de la société dans la mesure où il est prudent pour eux d'agir ainsi. Le conseil d'administration peut déléguer la conduite des affaires courantes de la société aux gestionnaires, mais les administrateurs doivent en demeurer responsables. Ils doivent maintenir une supervision et un contrôle adéquats sur les décisions et les initiatives des gestionnaires. La délégation des responsabilités ou le fait de compter sur les conseils et la collaboration des gestionnaires ne soustrait pas les administrateurs à leurs responsabilités. Il est donc important que le conseil d'administration reçoive et examine des rapports en provenance des gestionnaires à chaque réunion du conseil.

Recours à des professionnels de l'extérieur
Les administrateurs de sociétés sans but lucratif, et notamment les sociétés à vocation caritative, doivent souvent obtenir des avis de professionnels de l'extérieur (avocats, comptables, fiscalistes, etc.). Ces professionnels sont habituellement appelés à intervenir lorsque la complexité d'une question ou le degré de responsabilité en cause va au-delà de ce que le conseil est en mesure de gérer lui-même de façon compétente. De fait, il est souvent plus prudent de retenir les services de professionnels externes parce que :

• L'exploitation d'une société sans but lucratif, notamment une société à vocation caritative, fait surgir des questions de droit, de comptabilité et de fiscalité complexes. Lorsque ni le conseil d'administration ni les gestionnaires de la société ne possèdent des connaissances suffisantes sur ces questions, le conseil a alors le devoir de demander de l'aide et des avis pour garantir la conformité aux lois applicables et aux devoirs de common law qui lui sont imposés.
   
• La société et son conseil d'administration pourront plus efficacement « écarter le risque juridique », pour la société et eux-mêmes, en transférant ces risques à des professionnels de l'extérieur qui seront vraisemblablement protégés par une assurance-responsabilité professionnelle.
   
• Le recours à des professionnels de l'extérieur constitue une preuve de diligence raisonnable de la part des administrateurs et peut les aider à se protéger contre la responsabilité. 

Au moment de faire appel à des professionnels de l'extérieur, le conseil d'administration d'une société sans but lucratif doit :

• s'assurer que les professionnels sélectionnés sont qualifiés;
   
• s'assurer que ces professionnels ont reçu des instructions et un mandat appropriés;
   
• faire preuve de prudence en exigeant des rapports sur le travail exécuté par ces professionnels et en décidant de donner suite, ou non, aux conseils de ces professionnels (le simple fait d'obtenir des rapports de l'extérieur et de les accepter sans en évaluer la pertinence ou le bien-fondé n'est pas suffisant pour s'acquitter des devoirs qui incombent à un administrateur).

Les membres du conseil qui sont eux-mêmes des professionnels ne devraient pas être invités à donner un avis professionnel à la société. Pour des raisons tant économiques que pratiques, on devrait éviter de le faire :

• Cela n'est pas équitable pour les administrateurs concernés parce qu'il est peu probable qu'ils puissent réclamer le plein montant des honoraires correspondant à leurs services. Si la société est un organisme de bienfaisance ayant des activités en Ontario, la loi interdit à ses administrateurs de réclamer des honoraires pour leurs services.
   
• Les autres administrateurs pourraient hésiter à remettre en question l'opinion professionnelle d'un collègue. Si cette opinion s'avère mal fondée, il pourrait être délicat et désagréable de tenir un collègue administrateur responsable de négligence en raison de l'avis qu'il a donné. Cela est notamment vrai lorsque l'administrateur en question voulait uniquement agir à titre de bénévole non rémunéré en donnant son avis. 

INDEMNISATION

Considérations générales
L'indemnisation est une entente en vertu de laquelle la société s'engage à assumer le coût ou à dédommager les administrateurs des pertes ou des dommages-intérêts découlant d'actions en justice qui visent des actes ou l'inaction d'un administrateur dans l'exercice de ses fonctions. L'engagement à assumer ces coûts doit être énoncé dans les règlements administratifs de la société. L'indemnisation englobe habituellement les coûts de la défense contre une action en justice. La protection peut ou non s'étendre aux situations ou le plaignant a gain de cause et l'administrateur trouvé coupable; cependant, il n'y aura habituellement pas d'indemnisation dans les situations où un acte a été posé de façon illégale.

Ensemble des sociétés sans but lucratif
Dispositions de la législation fédérale
La Loi sur les corporations canadiennes² permet à une société sans but lucratif d'adopter un règlement administratif pour indemniser les administrateurs et les dirigeants de la société contre tous les coûts découlant d'une action ou d'une procédure judiciaire se rapportant à l'exécution des tâches que comporte leur fonction. Cela ne s'applique pas aux actions en justice qui font suite à une négligence ou à un manquement délibéré de la part d'un administrateur ou d'un dirigeant.

Il est avantageux et recommandé d'adopter un règlement administratif sur l'indemnisation. Cependant, un tel règlement aura peu d'utilité dans les situations suivantes :

• la société n'a pas d'avoirs suffisants ou de protection d'assurance pour couvrir les obligations financières liées à l'indemnisation;
   
• les actes posés par l'administrateur ou le dirigeant sortaient du cadre de ses attributions à titre d'administrateur, ou l'administrateur a agi de mauvaise foi ou de façon malhonnête;
   
• les actes ou l'inaction d'un administrateur ou d'un dirigeant constituent une négligence ou un manquement délibéré;
   
• les actes ou l'inaction d'un administrateur ou d'un dirigeant constituent un manquement à ses obligations fiduciaires envers la société, même si cela n'est pas considéré comme une négligence ou un manquement délibéré;
   
• un administrateur ou un dirigeant est tenu personnellement responsable du paiement d'un montant prévu par la loi, par exemple au titre des salaires impayés ou des retenues à la source destinées au gouvernement;
   
• un administrateur ou un dirigeant est impliqué dans une infraction en vertu du Code criminel, par exemple un abus sexuel contre des enfants ou une infraction aux dispositions de la Loi anti-terroriste (Canada).

Même si la Loi sur les corporations canadiennes permet aux sociétés sans but lucratif d'indemniser leurs administrateurs et dirigeants, certaines sociétés n'adoptent pas de règlement administratif sur la question de l'indemnisation. D'autres négligent de veiller à ce qu'un tel règlement soit adopté de façon appropriée. Cela est habituellement attribuable aux raisons suivantes :

• la société existe depuis déjà un certain nombre d'années et son conseil d'administration n'a jamais été informé de l'importance d'adopter un règlement administratif sur la question de l'indemnisation;
   
• le libellé du règlement traitant de l'indemnisation reflète, à tort, la clause d'indemnisation applicable aux sociétés commerciales, plutôt que les dispositions sur l'indemnisation énoncées dans la Loi sur les corporations canadiennes pour les sociétés sans but lucratif³;
   
• le règlement sur l'indemnisation n'a jamais été approuvé par les membres de la société comme l'exige la Loi sur les corporations canadiennes.

Dispositions de la législation provinciale
En Ontario, la Loi sur les personnes morales (Ontario)⁴ permet aux sociétés sans but lucratif d'adopter un règlement sur l'indemnisation dont la forme ressemble à celui figurant dans la Loi sur les corporations canadiennes. En vertu de la Loi sur les personnes morales (Ontario) et des lois similaires des autres provinces, une société peut indemniser ses administrateurs et dirigeants contre la responsabilité personnelle découlant d'un acte ou d'une omission dans l'accomplissement de leurs devoirs. Cependant, en Ontario, une société sans but lucratif ne peut indemniser un administrateur ou un dirigeant contre la responsabilité lorsqu'il n'a pas agi honnêtement ou de bonne foi en s'acquittant de ses devoirs.

Au Québec, la Loi sur les compagnies permet l'indemnisation des administrateurs « avec le consentement de la compagnie donné à toute assemblée générale » pour les coûts, les frais et les dépenses engagés en rapport avec une action ou une procédure intentée contre eux et portant sur l'exécution de leurs devoirs ou des affaires se rattachant à leur fonction, si la faute n'est pas en cause⁵. Ce règlement administratif peut être pris soit à l'égard d'un acte en particulier soit en vue d'une application plus générale. En pratique, un règlement général prévoyant l'indemnisation obligatoire est préférable. Cela évite que les administrateurs soient à la merci des membres du conseil lorsqu'ils ont besoin d'être indemnisés sur une question particulière.

Parfois, les lois provinciales prévoient l'indemnisation dans le cadre de la procédure judiciaire, ainsi/plutôt que par règlement.

À titre d'exemple, la Societies Act (Colombie-Britannique) requiert l'approbation du tribunal pour qu'il y ait indemnisation. Elle exige aussi l'honnêteté et la bonne foi et - dans certains contextes - des motifs raisonnables de croire que la conduite était légitime. Le paragraphe 30(2) de la Loi précise ce qui suit (traduction) :

Les administrateurs des sociétés sans but lucratif doivent déterminer avec précision quelles dispositions en matière d'indemnisation s'appliquent, le cas échéant, dans la sphère de compétence où elles sont établies.

Sociétés à vocation caritative
Le Bureau du Curateur public général de l'Ontario a adopté la position qu'une société à vocation caritative en Ontario ne peut indemniser ses administrateurs ou acheter de l'assurance-responsabilité pour ses administrateurs et ses dirigeants sans avoir d'abord obtenu l'approbation du tribunal. Le raisonnement sous-jacent est que ces mesures sont perçues comme des avantages pour les administrateurs. Ce prolongement de la règle de common law interdisant toute rémunération des administrateurs des sociétés à vocation caritative s'est révélé une restriction gênante pour le fonctionnement de ces sociétés.

En conséquence, la Loi sur la comptabilité des oeuvres de bienfaisance a été modifiée pour y inclure un règlement qui permet à une société à vocation caritative en Ontario d'indemniser ses administrateurs et ses dirigeants contre la responsabilité personnelle pour des actes ou des omissions liés à l'exécution de leurs tâches. Les oeuvres de bienfaisance doivent se conformer aux exigences du règlement et ne peuvent indemniser un administrateur contre la responsabilité découlant d'un manquement à son devoir d'agir honnêtement et de bonne foi.

Le même règlement permet aux oeuvres de bienfaisance d'acheter de l'assurance à l'intention des administrateurs et des dirigeants pour couvrir leur responsabilité personnelle en rapport avec des actes ou des omissions survenant dans l'exécution de leurs tâches. Cependant, les conditions de l'assurance protégeant les administrateurs et les dirigeants et les modalités du règlement sur l'indemnisation ne peuvent entraver le droit d'un tiers d'intenter une poursuite en justice contre un administrateur ou un dirigeant. Le règlement énonce également que l'achat d'une police d'assurance ne doit pas gêner indûment la poursuite des objets religieux, éducatifs, publics ou de bienfaisance pour lesquels l'organisme possède des biens. Le conseil d'administration doit tenir compte des critères suivants avant d'accorder une indemnisation ou d'acheter de l'assurance à l'intention des administrateurs et dirigeants de la société :

• le degré de risque auquel peut être exposé un administrateur ou un dirigeant (un organisme caritatif dont la vocation est de faire de la recherche sera vraisemblablement moins à risque qu'un autre engagé dans la prestation de services);
   
• si, en pratique, le risque ne peut être supprimé ou sensiblement réduit par des moyens autres que l'indemnisation ou l'assurance (par exemple l'oeuvre de bienfaisance de bienfaisance peut-elle instituer des procédures ou désigner un membre du personnel pour surveiller ce risque et intervenir au besoin);
   
• si le montant ou le coût de l'assurance est raisonnable en relation avec le risque;
   
• si le coût de l'assurance est raisonnable en relation avec les recettes de l'organisme;
   
• si le fait d'accorder une indemnisation ou d'acheter de l'assurance facilite l'administration et la gestion des biens destinés à des fins de bienfaisance.

Le règlement précise qu'une oeuvre de bienfaisance ne peut verser une indemnisation ou acheter de l'assurance s'il s'ensuit que le montant des dettes et du passif de la société dépassera la valeur des biens destinés à des fins caritatives ou rendra la société insolvable. De plus, l'indemnisation ne peut être versée ou l'assurance achetée qu'à même les biens de bienfaisance auxquels est liée la responsabilité personnelle et non à même tout autre bien destiné à des fins caritatives. Cela signifie que le revenu provenant des fonds conditionnels des donateurs, par exemple les fonds de dotation, qui n'engendrerait normalement pas la responsabilité d'un administrateur ou d'un dirigeant ne devrait pas servir à acheter de l'assurance-responsabilité ou à indemniser des administrateurs ou des dirigeants contre une réclamation. Le détournement de ces sommes à des fins d'indemnisation ou d'assurance pourrait être contesté comme étant une utilisation de biens de bienfaisance à des fins non appropriées.

Pour les oeuvres de bienfaisance constituées en vertu de la loi fédérale et dans les provinces de common law autres que l'Ontario - où cette question est abordée dans la législation - la question de savoir si l'indemnisation ou l'assurance constitue un avantage pour les administrateurs de l'organisme n'a pas encore été réglée. Dans ces sphères de compétence, si de telles mesures ne sont pas inappropriées, elles peuvent à tout le moins être contestées sauf si elles ont été sanctionnées par un tribunal. Puisque le Québec est assujetti au droit civil, la question ne se pose pas dans cette province.

ASSURANCE

Considérations générales
Les conseils d'administration devraient envisager d'obtenir une ou plusieurs des diverses formes d'assurance disponibles, selon les activités et les ressources de leur société.

Ensemble des sociétés sans but lucratif
Assurance-responsabilité pour les administrateurs et les dirigeants
La police d'assurance-responsabilité générale d'une société sans but lucratif n'offre qu'une protection limitée aux administrateurs et aux dirigeants contre une allégation d'actes fautifs. Ce genre de police, couramment acquise par les sociétés, offre habituellement une protection contre les réclamations qui surviennent dans le cadre des activités de l'organisation.

Une société ayant des activités qui pourraient exposer les administrateurs et les dirigeants à une responsabilité personnelle devrait acquérir une police d'assurance distincte pour ses administrateurs et dirigeants en supplément de l'assurance-responsabilité générale qu'elle possède. Les polices d'assurance-responsabilité pour les administrateurs et les dirigeants protègent habituellement ces derniers contre les réclamations découlant des décisions ou des omissions du conseil, ou encore des actes ou des activités exécutés directement sous la gouverne du conseil d'administration. Lorsque les administrateurs et les dirigeants agissent à titre de fiduciaires, les réclamations visant cet aspect de leur travail ne sont pas couvertes par l'assurance-responsabilité habituelle des administrateurs et des dirigeants. Une police d'assurance « responsabilité fiduciaire » est requise pour les protéger contre ce genre de réclamations.

Il y a autant de catégories de polices d'assurance-responsabilité pour les administrateurs et les dirigeants qu'il y a de compagnies d'assurance. Habituellement, ces polices protègent les administrateurs et les dirigeants des sociétés sans but lucratif contre les réclamations suivantes :

• les dommages-intérêts qu'ils deviennent légalement obligés de verser et que la société ne paiera pas ou ne pourra payer; 
   
• les réclamations contre un administrateur ou un dirigeant que la société est obligée d'indemniser.

Voici certaines des considérations les plus importantes à garder à l'esprit au moment d'acquérir une assurance-responsabilité pour les administrateurs et les dirigeants :

• La police devrait couvrir tous les administrateurs, dirigeants et membres de comités, passés et présents, de la société.
   
• Les polices d'assurance pour les administrateurs et les dirigeants sont habituellement émises « sur la base des réclamations ». Cela signifie que la société doit aviser l'assureur avant la fin de la période visée par la police de toute réclamation possible ou éventuelle contre des administrateurs et des dirigeants de la société.
   
• La police devrait inclure une disposition prévoyant que l'avis de l'annulation de la police soit envoyé non seulement à la société, mais aussi au président du conseil d'administration. Cela garantira que le conseil soit avisé de toute annulation envisagée de la police.
   
• L'assurance-responsabilité pour les administrateurs et les dirigeants vient en complément de la protection générale d'assurance-responsabilité de la société sans but lucratif. Par conséquent, le montant de la protection devrait, si possible, correspondre à celui de la police d'assurance-responsabilité générale, en supposant que cette protection est disponible et que la société sans but lucratif peut se permettre de défrayer les primes.
   
• Une police d'assurance-responsabilité pour les administrateurs et les dirigeants couvre les risques qui ne sont pas assurés en vertu de la police d'assurance-responsabilité générale, mais elle ne couvre pas toutes les actions pouvant être intentées contre les administrateurs et les dirigeants. Par conséquent, il est important que les administrateurs prennent connaissance des exclusions que comporte la protection et, si cela est possible, d'envisager d'obtenir toute protection additionnelle requise (comme une police d'assurance-responsabilité fiduciaire).
   
• L'assurance-responsabilité pour les administrateurs et les dirigeants d'une société sans but lucratif ne couvrira probablement pas les poursuites que pourraient intenter des autorités publiques pour abus de confiance par suite d'une mauvaise gestion des fonds en fiducie, de placements non appropriés, d'infractions à la Loi antiterroriste ou toute autre infraction à des lois.

Restrictions de la protection de l'assurance-responsabilité générale
Les polices d'assurance-responsabilité générale renferment souvent des restrictions à la protection accordée. Les administrateurs d'une société sans but lucratif devraient examiner leur protection générale contre la responsabilité et connaître toute restriction qui s'applique. Parmi celles-ci, il y a :

• un montant d'assurance insuffisant pour couvrir tous les risques anticipés;
   
• l'exclusion de la protection pour les abus sexuels et/ou la violence physique envers des enfants;
   
• l'exclusion de la protection pour le harcèlement sexuel;
   
• des restrictions relatives à la région couverte par la police;
   
• des restrictions quant aux personnes couvertes en vertu des modalités de la police;
   
• l'exclusion de la couverture pour les peines et les amendes;
   
• des restrictions relatives à la couverture des frais juridiques;
   
• l'exclusion de la couverture lorsque la société a omis d'aviser l'assureur des changements survenus dans les risques assurables;
   
• l'exclusion de la couverture lorsque la société a omis de déclarer des réclamations à l'assureur dans un délai raisonnable.

Couverture de l'assurance pour abus et/ou harcèlement sexuel
Si la police d'assurance actuelle de la société sans but lucratif ne renferme pas une protection pour les cas d'abus et/ou de harcèlement sexuel, mais que la société est exposée à un risque à cet égard, le conseil d'administration doit être informé de cette absence de couverture. Les administrateurs peuvent courir un risque important d'être tenus personnellement responsables dans l'éventualité d'une telle réclamation.

Lorsqu'une protection d'assurance pour les cas d'abus et/ou de harcèlement sexuel est disponible, il serait avisé de l'obtenir, « sur la base des événements » plutôt que « sur la base des réclamations ».

Les polices émises « sur la base des événements » fournissent une protection pour tous les incidents qui surviennent au cours d'une période donnée (la période de couverture de la police), peu importe le moment auquel la réclamation est présentée et nonobstant qu'un futur conseil d'administration se rappelle ou non de la nécessité de maintenir cette police d'assurance.

Par contre, les polices émises « sur la base des réclamations » n'offrent une protection que si la police est en vigueur au moment où la réclamation est présentée, peu importe la date de l'événement à l'origine de la réclamation. Une telle police n'est pas rétroactive. Cela signifie que les réclamations pour les allégations d'abus commis avant la date d'entrée en vigueur de la protection « sur la base des réclamations » seraient expressément exclues de la couverture de la police. Cela peut entraîner des lacunes dans la protection d'assurance pour des incident passés ou futurs, ce qui pourrait aggraver le risque de responsabilité auquel sont exposés les administrateurs de la société.

En résumé, il est généralement dans l'intérêt du conseil d'administration de s'assurer que la société dispose d'une police d'assurance pour les cas d'abus et/ou de harcèlement sexuel et, si possible, que cette police soit négociée « sur la base des événements ».

Sociétés à vocation caritative
Tous les commentaires qui précèdent au sujet de l'assurance pour les sociétés sans but lucratif s'appliquent également aux sociétés à vocation caritative, sauf pour l'achat des polices d'assurance-responsabilité à l'intention des administrateurs et des dirigeants. En Ontario, comme nous l'avons expliqué précédemment, le Bureau du Curateur public général a adopté la position que l'achat d'une assurance-responsabilité pour les administrateurs et les dirigeants par une société à vocation caritative conférait un avantage personnel aux administrateurs. Cependant, le règlement en vertu de la Loi sur la comptabilité des oeuvres de bienfaisance (Ontario) permet maintenant aux sociétés à vocation caritative d'acheter de l'assurance à l'intention des administrateurs et des dirigeants, pourvu que ces derniers se conforment aux exigences énoncées dans le règlement. (Pour un résumé du règlement ontarien et une analyse des dispositions législatives en vigueur dans d'autres sphères de compétence, veuillez consulter la rubrique Sociétés à vocation caritative de la section du présent chapitre traitant de l'indemnisation.)

PROTECTION D'ORIGINE LÉGISLATIVE

Considérations générales
Dans une large mesure, les administrateurs des sociétés sans but lucratif ne bénéficient pas de la même protection législative que leurs homologues des sociétés commerciales. La Loi sur les corporations canadiennes n'offre qu'un nombre limité de mécanismes de protection législatifs aux administrateurs des sociétés sans but lucratif. Ces mécanismes sont décrits ci-dessous.

Protection contre la responsabilité civile en matière de contrat
En vertu de la Loi sur les corporations canadiennes⁶, les administrateurs et les dirigeants d'une société sans but lucratif ne sont pas, dans le cours normal des affaires, assujettis à une responsabilité personnelle à l'égard de tiers lorsqu'ils concluent un contrat, un accord ou un engagement avec une autre entité, aussi longtemps qu'ils agissent dans le cadre de leurs attributions à titre de représentants ou d'employés de la société. (À noter, toutefois, que dans ces transactions, l'article 27 de la Loi tient les administrateurs éventuellement responsables dans les circonstances où l'identification de la société est inexacte ou incomplète dans l'instrument écrit de la transaction.)

Protection à l'égard des conflits d'intérêts
Les administrateurs des sociétés sans but lucratif ont le devoir d'éviter de se placer en conflit d'intérêts et même d'une apparence de conflit d'intérêts. Cela signifie que si un administrateur profite directement ou indirectement de ses transactions avec la société sans but lucratif, ou de la fonction qu'il y occupe, il violera sa responsabilité fiduciaire et sera tenu de rendre des comptes à la société pour les avantages ainsi reçus. Cependant, la Loi sur les corporations canadiennes a assoupli cette règle de common law en permettant aux administrateurs de conclure des arrangements par ailleurs indus sans courir le risque de manquer à son obligation fiduciaire.

La Loi sur les corporations canadiennes⁷ affirme que s'il y a conflit d'intérêts, l'administrateur doit déclarer ce conflit à la réunion du conseil d'administration et ne prendre part à aucune discussion ni à aucun vote (voir le chapitre 2 pour un examen plus détaillé de ces dispositions). Si ces exigences législatives sont respectées, l'administrateur intéressé ne sera pas tenu de rendre compte de l'avantage reçu et il ne sera pas responsable du bénéfice touché dans le cadre de tout contrat dans lequel il détient directement ou indirectement un intérêt lorsque ce contrat a été confirmé par vote des membres à une assemblée générale spéciale convoquée à cette fin.

AUTRES MOYENS DE RÉDUIRE LE RISQUE DE RESPONSABILITÉ

Il y a un certain nombre d'autres mesures pratiques qu'un conseil d'administration peut prendre afin d'atténuer le risque de responsabilité. Voici quelques-unes des mesures les plus simples qui peuvent être adoptées :

• Constituer un comité de gestion du risque juridique pour identifier les aspects à risque, recommander des mesures correctives et, de façon générale, donner des avis au conseil d'administration sur la mise en place de procédures ou de mesures appropriées pour établir la diligence raisonnable du conseil.
   
• Encourager les administrateurs à obtenir un avis juridique indépendant dans les situations où ils pourraient courir un risque élevé de responsabilité personnelle (par exemple lorsque la société fait face à l'insolvabilité). Cela permet aux administrateurs de déterminer de façon indépendante le niveau de risque personnel qu'ils sont prêts à accepter.
   
• Réduire le nombre de personnes servant à titre de membres du conseil d'administration (réduire la probabilité qu'une mauvaise décision soit prise).
   
• Recourir davantage à des comités et à des conseils consultatifs formés de personnes qui ne sont pas membres du conseil (créer une structure qui augmente les ressources tout en diversifiant la responsabilité pour la gestion de divers aspects des opérations de la société).
   
• Transférer les avoirs personnels des membres du conseil à leurs conjoints avant qu'ils ne joignent les rangs du conseil d'administration.

EXEMPLES DE QUESTIONS QUE LES ADMINISTRATEURS ACTUELS OU ÉVENTUELS PEUVENT POSER À L'ORGANISATION

1. Les politiques de la société sont-elles énoncées par écrit et ont-elles été distribuées à tous les membres du conseil?
    
2. La société a-t-elle procédé à une évaluation de ses risques juridiques? Quand cela a-t-il été fait? Par qui?
    
3. Les règlements administratifs de la société prévoient-ils l'indemnisation des administrateurs?
    
4. La société fait-elle tout ce qu'elle peut pour informer les administrateurs au sujet de litiges possibles et de les protéger dans cette éventualité?
    
5. La société traite-t-elle régulièrement avec des enfants ou d'autres groupes vulnérables? La société a-t-elle mis en place une politique de sélection? Le cas échéant, quelle est-elle et comment est-elle appliquée? La politique de sélection prévoit-elle l'obtention du consentement des personnes qui feront l'objet d'une vérification de sécurité? La société dispose-t-elle d'une politique écrite sur l'abus sexuel?
    
6. La société a-t-elle acquis une police d'assurance adéquate pour couvrir la responsabilité éventuelle? À quelle fréquence la protection d'assurance fait-elle l'objet d'un examen? Par qui?
    
7. La société a-t-elle acquis une assurance-responsabilité à l'intention de ses administrateurs et dirigeants? Quelle est la protection offerte et quelles sont les exclusions?

EXEMPLES DE QUESTIONS QUE LES ADMINISTRATEURS ACTUELS OU ÉVENTUELS PEUVENT SE POSER À EUX-MÊMES

1. Ai-je lu et compris toutes les politiques de la société?
    
2. Est-ce que je comprends tous les risques légaux auxquels peut être exposée la société?
    
3. Est-ce que je comprends les risques légaux auxquels je suis exposé en qualité d'administrateur d'une société sans but lucratif?
    
4. Suis-je informé de la façon de limiter ma responsabilité à titre d'administrateur d'une société sans but lucratif?
    
5. Ai-je l'assurance que les méthodes de sélection de la société sont adéquates compte tenu de la nature de ses activités?
    
6. Est-ce que je comprends la protection d'assurance qui est en place pour la société et ses administrateurs?
    
7. Est-ce que je comprends ce qui est couvert et ce qui ne l'est pas? 

LISTE DE VÉRIFICATION - PROTECTION CONTRE LE RISQUE

* B.A., LL.B. Le cabinet de monsieur Carter, Carter & Associates (www.charitylaw.ca) est établi à Orangeville, en Ontario. Il agit à titre de conseilller juridique auprès du cabinet Fasken, Martineau, DuMoulin LLP, à Toronto. L'auteur tient à souligner la collaboration précieuse de Jacqueline Connor, associée au sein du cabinet Carter & Associates, qui a révisé le présent chapitre, ainsi que de Wen Wu, étudiant en droit, pour son aide au niveau de la recherche.