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11. Adjudication des marchés

11.1 Mécanisme d'examen

11.1.1 Les autorités contractantes sont invitées à instituer un mécanisme officiel de contestation pour toutes les propositions contractuelles, notamment celles qui relèvent des pouvoirs du ministère concerné, celles qui sont envoyées au ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux et celles qui sont présentées au Conseil du Trésor. Ce mécanisme pourrait prendre la forme d'un comité central d'examen ou d'un ensemble de groupes consultatifs divisionnaires ou régionaux, selon l'organisation du ministère concerné et le volume de ses marchés. Les décisions rendues par de tels organismes d'examen seraient consignées et sujettes à des vérifications internes ultérieures et à des vérifications ou évaluations périodiques de la part du Vérificateur général ou du Secrétariat du Conseil du Trésor. Les fonctionnaires du ministère nommés pour étudier les marchés comprendraient l'agent financier supérieur compétent, agissant dans tous les cas en qualité de président. Les autres membres viendraient de divers secteurs de programmes, afin d'assurer un équilibre. L'agent supérieur du personnel du ministère devrait participer à l'examen des marchés de services de particuliers, et l'agent supérieur du matériel également lorsqu'il s'agit de marchés portant sur l'équipement ou sur des services reliés à l'équipement. Les membres susceptibles de se trouver en situation de conflit d'intérêts devront se récuser et être remplacés. Des résumés des procès-verbaux d'examen des marchés seraient présentés régulièrement aux sous-chefs, leur permettant ainsi de juger si les pouvoirs de signature qu'ils ont délégués sont exercés comme il convient.

11.1.2 La méthode d'examen devrait aborder certain points fondamentaux, par exemple :

• la proposition relève-t-elle du mandat législatif des autorités contractantes?
• y-a-t-il des fonds?
• les exigences réglementaires au chapitre de la concurrence sont-elles observées?
• les pouvoirs de signature des ministères sont-ils observés?
• la proposition a-t-elle reçu l'approbation du contentieux, si une telle approbation est requise? et
• la proposition est-elle conforme aux politiques gouvernementales relatives au bilinguisme, à l'équité en matière d'emploi, aux conflits d'intérêts, etc.?

Le mécanisme d'examen devrait également permettre de juger si les travaux projetés sont effectivement nécessaires et s'ils constituent un bon investissement. Il est possible que d'autres centres de responsabilité au sein d'un ministère ou d'un autre organisme gouvernemental ait déjà effectué un travail susceptible de combler le besoin. On devrait également examiner des aspects plus généraux, selon les circonstances, par exemple la question de savoir si le centre de responsabilité est bien la cellule compétente pour s'occuper des travaux envisagés.

11.2 Exigences d'approbation

11.2.1 Approbation du Conseil du Trésor. La fixation de limites monétaires au-delà desquelles l'approbation du Conseil du Trésor est requise repose sur l'idée que, lorsqu'un marché atteint une certaine envergure ou une certaine complexité, il convient de faire intervenir le jugement collectif des ministres dans la décision d'adjuger un marché. La Loi sur la gestion des finances publiques prévoit des plafonds réglementaires (voir le paragraphe 41(1)) de façon à instituer un mécanisme de base permettant de s'assurer que les fonds alloués sont bien employés.

11.2.2 Les pouvoirs du gouverneur en conseil de fixer des plafonds contractuels ont été délégués au Conseil du Trésor en vertu du décret C.P. 1986-2746 du 4 décembre 1986.

11.2.3 Le Conseil du Trésor a fixé les plafonds monétaires des marchés et il les révise périodiquement. Ces plafonds reflètent la volonté de permettre aux autorités contractantes de s'acquitter de leurs responsabilités tout en tenant compte des risques inhérents aux marchés et des intérêts généraux du gouvernement. À l'appendice C figure la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés, qui précise les plafonds approuvés au-delà desquels l'autorisation du Conseil du Trésor est requise avant qu'un marché ne puisse être conclu. Sur la façon de préparer des requêtes en vue de l'approbation des marchés, notamment les requêtes au Conseil du Trésor et les demandes aux instances ministérielles internes, voir l'appendice H. Pour l'inclusion, dans les requêtes, de modifications prévisibles aux marchés, voir l'article 12.9.3. La valeur totale d'un marché devrait comprendre tous les coûts annexes, par exemple le bénéfice, les frais généraux, les frais d'administration, les frais de déplacement, les taxes etc.

11.2.4 La Directive du Conseil du Trésor sur les marchés distingue les marchés concurrentiels des marchés non concurrentiels pour déterminer la valeur maximale des marchés que les autorités contractantes ont le pouvoir d'approuver. Elle fait également une distinction entre la méthode de l'invitation électronique à soumissionner et les autres méthodes traditionnelles utilisées pour conclure des marchés de biens (lorsque le ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux a délégué le pouvoir d'approuver de tels marchés) et de services. En ayant recours à l'invitation électronique à soumissionner, l'autorité contractante accroît ses pouvoirs de passation et de modification de marchés. Dans le cas des marchés ne pouvant pas être qualifiés de « concurrentiels » selon la définition, les plafonds prévus pour les marchés non concurrentiels s'appliquent.

11.2.5 Souvent, l'approbation préalable du programme et des fonds qui lui sont rattachés suffit pour que le ministère puisse conclure un marché. Toutefois, l'approbation d'un programme n'emporte pas autorisation implicite de conclure des marchés et, lorsqu'un marché comporte des risques et suscite des questions importantes, il faut le faire examiner et le faire approuver par le Conseil du Trésor même si la valeur du marché est inférieure à la limite fixée. L'approbation du Conseil du Trésor peut également être demandée pour les marchés qui comportent des dépenses importantes ou des circonstances inhabituelles relevant de l'intérêt public. Au surplus, il sera prudent parfois d'obtenir la participation du Conseil du Trésor lorsque les responsabilités interministérielles doivent être coordonnées, lorsque d'importants marchés subséquents peuvent être nécessaires ou lorsque d'autres politiques et objectifs nationaux sont concernés.

11.2.6 La plupart des marchés traités par les organismes de services communs et les ministères très actifs au niveau des marchés se reconnaissent, dans la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés, aux niveaux plus élevés d'autorisation qu'elle prévoit pour eux. Les divers plafonds sont passés en revue périodiquement et rajustés afin de répondre aux intérêts du gouvernement. Des plafonds spéciaux peuvent être fixés par le Conseil du Trésor pour des projets ou programmes particuliers visant des besoins opérationnels inusités. De la performance des autorités contractantes dans les situations évoquées ci-dessus, dépendront les décisions relatives aux niveaux de délégation des pouvoirs.

11.2.7 Fractionnement des marchés. Les autorités contractantes doivent s'abstenir de fractionner des marchés, ou des modifications apportées à des marchés, pour se soustraire à l'obligation d'obtenir soit l'approbation exigée par la Loi ou par la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés, soit l'approbation des cadres compétents du ministère ou de l'organisme.

11.2.8 Nécessité d'une approbation spéciale du Conseil du Trésor. Comme le prévoit le paragraphe 4.1.6, il faut obtenir l'approbation du Conseil du Trésor avant de conclure un marché - ou d'en modifier le prix - dont la valeur monétaire dépasse les limites fixées par la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés. D'autres situations exigent d'obtenir une approbation préalable du Conseil du Trésor, notamment, sans s'y restreindre :

1. les paiements anticipés, si le marché ou sa modification nécessite l'approbation du Conseil du Trésor (voir paragraphe 8(2) du Règlement sur les marchés de l'État - appendice B);
2. la conclusion d'un marché avec un ancien fonctionnaire qui touche une pension, lorsque le total des honoraires est supérieur à 5 000 $ au cours de la période du paiement forfaitaire;
3. la conclusion d'un marché non concurrentiel avec un ancien fonctionnaire qui touche une pension lorsque la valeur totale du marché est supérieure à 25 000 $;
4. la conclusion d'un marché concurrentiel avec un ancien fonctionnaire qui touche une pension lorsque la valeur totale du marché est supérieure à 100 000 $;
5. pour les ministères autres que Travaux publics et Services gouvernementaux Canada, la conclusion d'un marché contenant des dispositions qui restreignent la responsabilité proposée de l'entrepreneur;
6. la conclusion d'un marché initial qui respecte le plafond monétaire fixe, mais pour lequel d'importants marchés subséquents et/ou d'importantes modifications sont prévues;
7. la conclusion d'un marché comportant des conditions inhabituelles d'intérêt public ou d'un marché qui sous-entend d'importants problèmes et risques, même si le marché respecte le plafond monétaire du ministère;
8. la conclusion d'un marché mettant en cause des politiques et/ou objectifs nationaux d'envergure, même si le marché respecte le plafond monétaire du ministère;
9. les demandes d'accroissement du pouvoir de passation de marchés ou de pouvoirs contractuels exceptionnels;
10. les dérogations aux politiques du Conseil du Trésor.

11.2.9 Passation de marchés en cas d'urgence. Les autorités contractantes peuvent conclure des marchés pour faire face à une situation d'extrême urgence, conformément aux dispositions de la partie III de la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés (voir l'appendice C). Dans les situations dites d'extrême urgence, selon la définition de l'appendice A, les marchés qui seraient normalement soumis à l'approbation du Conseil du Trésor peuvent être adjugés et modifiés sans cette approbation si leur valeur totale (modifications comprises) ne dépasse pas 1 000 000 $. Grâce à ce pouvoir de modifier les marchés, l'autorité contractante a la possibilité de conclure sans délai des marchés de faible valeur pour faire face à une situation d'urgence, quitte à les modifier par la suite lorsque l'ampleur des travaux est déterminée de façon plus précise. Si le temps le permet, toutefois, il faut toujours demander au Conseil du Trésor l'autorisation de conclure des marchés dont la valeur excède le niveau d'autorisation approuvé.

Comme l'indique le paragraphe 11.2.10, l'exercice du pouvoir de passation de marchés en cas d'urgence doit être réservé au fonctionnaire disponible du rang le plus élevé auquel ce pouvoir a été délégué.

Comme le prévoient les exigences de la politique, l'exercice du pouvoir de passer des marchés en cas d'urgence doit être justifié dans un rapport au Secrétariat du Conseil du Trésor dans les 60 jours suivant l'autorisation ou le début des travaux. Le rapport doit fait état des circonstances, de la nature et du montant du marché adjugé, de l'appel d'offres (le cas échéant) et du niveau de la personne qui a exercé le pouvoir d'approuver le marché d'urgence. Les autorités contractantes devraient instaurer des lignes directrices internes pour empêcher que l'on abuse du pouvoir de passer des marchés d'urgence.

11.2.10 Délégation du pouvoir de passer un marché. Les autorités contractantes devraient établir différents niveaux d'autorisation dans leur hiérarchie interne. Des dépenses plus élevées, des situations compliquées ou encore des marchés de nature très délicate nécessitent l'approbation d'un niveau hiérarchique plus élevé.

11.2.11 Une fois la proposition de marché approuvée par l'autorité compétente, on peut procéder à la signature des documents contractuels.

11.2.12 Ratification des mesures contractuelles. Il est possible qu'une autorité contractante conclue par inadvertance un marché sans avoir demandé au préalable l'autorisation du Conseil du Trésor, à la suite

• d'une erreur administrative; ou
• d'une situation d'extrême urgence (article 11.2.9), mais sans que le pouvoir de passer des marchés d'urgence ait été exercé et sans que l'exercice de ce pouvoir ait été signalé au Conseil du Trésor dans les 60 jours.

Dans ces deux cas, si l'autorité contractante passe un marché sans avoir obtenu l'autorisation du Conseil du Trésor alors qu'elle aurait dû le faire, elle doit demander par écrit à ce dernier de ratifier la mesure contractuelle ou administrative le plus tôt possible (préférablement dans les 60 jours qui suivent la date où les travaux sont autorisés ou amorcés par l'autorité contractante). Cette demande devrait

• confirmer que le ministre (l'autorité contractante) du ministère a été informé de la mesure envisagée et qu'il a consenti à ce que les travaux débutent avant de demander l'approbation du Conseil du Trésor;
• faire état des circonstances, de la nature et de la valeur du marché adjugé et indiquer s'il a été possible de lancer un appel d'offres; et
• le cas échéant, exposer les mesures correctives qui ont été prises pour réduire au minimum les omissions administratives en ce qui a trait à l'adjudication des marchés qui nécessitent l'approbation du Conseil du Trésor.

11.3 Politique gouvernementale en matière de sécurité

Comme il est indiqué à l'article 4.2, Exigences connexes, la politique gouvernementale en matière de sécurité s'applique aux marchés de la même façon qu'aux opérations internes. Lorsqu'un marché ou un appel d'offres nécessite la communication, aux entrepreneurs, de renseignements désignés ou confidentiels, ou lorsqu'il suppose l'entreposage ou le traitement, dans les locaux de l'entrepreneur, de renseignements désignés ou confidentiels, si c'est le ministère utilisateur lui-même qui est l'autorité contractante, on devrait songer à la possibilité d'obtenir les conseils ou l'aide d'un organisme de services communs ou de passer le marché par l'entremise d'un tel organisme disposant des ressources pour garantir l'observation des normes de sécurité et de la politique en matière de sécurité.

11.4 Transactions conclues avec d'autres gouvernements

11.4.1 Les ministères et les organismes peuvent, aux termes de l'article 3 de la Politique sur les marchés, prévoir des opérations de transfert de produits, de services ou de biens immobiliers entre ministères, sociétés d'État, provinces, municipalités et territoires. Les transactions conclues entre les autorités contractantes fédérales et des organismes provinciaux ou municipaux ne sont pas des marchés aux termes du Règlement sur les marchés de l'État ou aux termes de la politique sur les marchés. Ces types d'arrangement sont habituellement contenus dans des accords conjoints.

11.4.2 Supprimé.

11.4.3 Supprimé.

12. Administration des marchés

12.1 Généralités

12.1.1 Les autorités contractantes devraient gérer et administrer leurs marchés de façon à garantir la bonne exécution de ces marchés conformément aux conditions arrêtées en matière de délais, de coût et de performance.

12.1.2 Documents contractuels. Les modalités d'un marché adjugé conformément au Règlement sur les marchés de l'État et à la Directive sur les marchés devraient être sous forme écrite Cela inclut, sans s'y restreindre, les documents en copie papier, les télécopies ou les autres documents envoyés par la voie électronique.

12.1.3 Sanctions. Si la politique relative aux marchés est ignorée ou si la méthode de passation du marché ou encore l'administration du marché n'est pas acceptable, le Conseil du Trésor peut ordonner que des sanctions soient imposées soit à l'autorité contractante (l'institution), soit aux fonctionnaires responsables. Il peut s'agir de l'une quelconque ou de la totalité des sanctions suivantes :

1. la révocation du pouvoir de passer des marchés ou la réduction des plafonds monétaires au-delà desquels l'approbation du Conseil du Trésor doit être obtenue, soit pour un projet ou un programme particulier, soit pour une durée fixée;
2. l'établissement d'affectations spéciales dans les fonds attribués à l'autorité contractante, ce qui limitera les dépenses à des fins précises ou nécessitera même une approbation particulière du Conseil du Trésor;
3. directives à l'autorité contractante pour qu'elle applique les sanctions prévues par les politiques du gouvernement du Canada en matière de personnel aux employés qui ont ignoré la politique relative aux marchés.

Les fonctionnaires chargés de la gestion des marchés devraient être informés des sanctions qui peuvent être prises contre leur institution ou contre eux-mêmes.

12.1.4 Le Tribunal canadien du commerce extérieur. L'ALENA, l'AMP-OMC et l'ACI exigent que les parties à ces accords créent un organisme indépendant d'examen des soumissions. Le Tribunal canadien du commerce extérieur (TCCE) a été désigné comme organisme indépendant d'examen des soumissions au Canada pour les trois accords. Un fournisseur potentiel peut déposer une plainte au sujet d'une pratique d'approvisionnement au TCCE s'il juge qu'un aspect du processus d'approvisionnement est injuste ou discriminatoire aux termes des trois accords. Pour régler une plainte, le TCCE doit d'abord déterminer si le ministère ou l'organisme responsable de l'activité d'approvisionnement faisant l'objet de l'examen a satisfait aux exigences de l'ALENA, de l'AMP-OMC et de l'ACI et à toute autre exigence liée à la procédure, comme le prescrit le Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien sur les marchés publics. Le TCCE ainsi que ses processus de règlement des plaintes et d'enquête sont décrits dans le Guide des mécanismes d'examen des marchés dont il assure la publication. Le TCCE dispose de pouvoirs statutaires lui permettant de verser au plaignant un montant raisonnable pour qu'il puisse réagir à la demande de soumissions et payer les frais afférents à la présentation de la plainte. En outre, le TCCE est autorisé à prendre les mesures suivantes :

1. recommander le report de l'adjudication d'un marché jusqu'au règlement de la soumission contestée;
2. recommander le règlement de la soumission contestée, notamment ordonner à l'autorité contractante concernée de réévaluer les offres, de mettre fin au marché ou de lancer un nouvel appel d'offres;
3. recommander le versement d'une indemnité pour perte de profits;
4. faire, par écrit, des recommandations à l'autorité contractante au sujet des pratiques qui selon le TCCE vont à l'encontre des accords.

12.2 Considérations financières

12.2.1 Loi sur la gestion des finances publiques. Les articles 32, 33 et 34 de la Loi sur la gestion des finances publiques prévoient des contrôles financiers divers pour les dépenses engagées dans les marchés. En général, les aspects financiers de l'administration des marchés sont la responsabilité des gestionnaires financiers, mais les administrateurs des marchés devraient connaître les rudiments de la loi et des politiques de gestion financière du gouvernement. Une bonne part de cette information se trouve dans le volume « Fonction de contrôleur » du Manuel du Conseil du Trésor préparé par le Secrétariat du Conseil du Trésor.

12.2.2 Paiements anticipés. (Veuillez consulter le Bureau du Contrôleur Général pour plus de renseignements.) L'article 8 du Règlement sur les marchés de l'État autorise les paiements anticipés. Pour qu'un marché puisse comprendre des dispositions relatives aux paiements anticipés, il faut que ces dispositions soient conformes aux principes du contrôle parlementaire, aux exigences de la Loi sur la gestion des finances publiques (alinéa 33(3)a)) et aux lois de crédits visées. Lorsque l'approbation d'un marché relève du ministère concerné, les paiements anticipés peuvent être approuvés par celui-ci. Toutefois, en vertu du Règlement, lorsque l'approbation du marché dépasse les pouvoirs du ministère, les paiements anticipés nécessitent l'approbation du Conseil du Trésor.

12.2.3 Conditions sine qua non pour l'utilisation des paiements anticipés Les paiements anticipés ne devraient être envisagés que dans des circonstances spéciales, c'est-à-dire lorsqu'ils sont jugés essentiels pour les objectifs du programme. Les entrepreneurs devraient financer leurs travaux en puisant dans leurs propres réserves ou en recourant au financement commercial, compte tenu des paiements qu'ils prévoient recevoir de l'autorité contractante pour l'exécution intégrale ou partielle des travaux. Les autorités contractantes sont invitées à examiner les coûts de financement et d'intérêt pour l'État, de même que la méthode de recouvrement, lorsqu'elles négocient des paiements anticipés et à évaluer les coûts en question lorsqu'elles comparent plusieurs options.

12.2.4 Comme suite à ce qui précède, les autorités contractantes peuvent envisager de prévoir des paiements anticipés ou des acomptes dans un contrat seulement si :

1. une garantie suffisante est obtenue pour le paiement envisagé;
2. la Couronne reçoit en contrepartie une valeur équivalant au montant du paiement;
3. l'autorité contractante dispose des fonds nécessaires pour assurer le financement; et si
4. une ou plusieurs des conditions suivantes sont remplies :
   1. la Couronne peut en tirer un avantage sur le plan économique;
   2. l'entrepreneur risque de subir un préjudice ou de ne pouvoir assurer le financement qu'avec difficulté ou qu'à des taux considérés peu économiques par rapport aux taux préférentiels courants des banques à charte;
   3. la valeur du marché est au-dessus des moyens de l'entrepreneur;
   4. il s'agit d'un marché de longue durée;
   5. il est pratique courante d'exiger des paiements anticipés ou des acomptes de l'acheteur dans l'industrie ou le secteur d'activité concerné. (Guide de la politique des approvisionnements, article 4202)

Même si toutes ces conditions sont remplies, cela ne veut pas dire pour autant que les paiements anticipés sont justifiés. Alors que les acomptes sont pratique courante, les paiements anticipés demeurent l'exception.

12.2.5 Montant du paiement anticipé et moment où il est effectué. A l'exception des circonstances inusitées, conformément aux principes régissant les crédits annuels et l'affectation des fonds par le Parlement,

1. on ne peut effectuer de paiements anticipés qu'au cours de l'exercice pendant lequel prend effet le marché;
2. les paiements anticipés servant à couvrir des frais de démarrage extraordinaires ne sauraient être supérieurs aux frais réels que l'entrepreneur assumera à ce titre au cours de l'exercice où les paiements sont effectués; sinon, les paiements anticipés versés au cours d'un exercice donné doivent porter sur les travaux, les biens ou les services auxquels il serait raisonnable de s'attendre au cours de l'exercice et ne pas être supérieurs à la valeur de ceux-ci;
3. pour les marchés pluriannuels d'entretien et, dans la mesure du possible, les marchés pluriannuels de concession de licence, il faut prévoir d'effectuer des paiements au moins tous les ans;
4. les ministères ne peuvent reporter des sommes d'un exercice à l'autre en les virant à un fonds renouvelable ou à des comptes à fins déterminées, ou en utilisant ce fonds pour payer à l'avance les biens et les services.

12.2.6 Paiements. Conformément à l'article 4.2, Exigences connexes, les travaux exécutés ou les biens reçus en vertu d'un marché doivent être payés conformément à la politique gouvernementale sur le paiement des comptes à la date d'échéance (voir les politiques sur la « fonction de contrôleur », ainsi qu'il est indiqué ci-après :

1. le délai normal de paiement est de 30 jours;
2. les ministères et organismes doivent s'assurer que leurs systèmes et leurs méthodes sont conçus de façon à respecter un tel délai;
3. la période de paiement est calculée à partir de la date à laquelle les services sont rendus ou les biens sont reçus en bon état aux endroits précisés dans le marché, ou encore à partir de la date de réception d'une facture dressée en bonne et due forme, si cette dernière date est postérieure;
4. l'intérêt doit être versé sur les paiements faits après la date d'échéance là où la loi ou le marché l'autorise expressément. Pour cette raison, les marchés gouvernementaux comprennent des clauses autorisant le versement d'intérêts.

Les paiements sont organisés de façon à être effectués aussi près que possible de la date d'échéance, mais non postérieurement. Sauf si des lois, des marchés ou des barèmes de droits approuvés par les organismes fédéraux de réglementation en disposent autrement :

• les intérêts sont payés automatiquement à l'entrepreneur sur les comptes qui ne sont pas payés soit à la date d'échéance, 30 jours à compter de la date de réception d'une facture ou 30 jours à compter de l'acceptation des marchandises ou des services, la dernière de ces éventualités étant retenue, si le gouvernement est responsable du retard (par exemple, les comptes impayés depuis 50 jours ou plus, lorsque la période normale de paiement de 30 jours est applicable);
• la période pour laquelle les intérêts sont payés automatiquement est la période comprise entre la date d'échéance et la date à laquelle le paiement est effectué.

12.2.7 Le contrat devrait prévoir, le cas échéant, les dates auxquelles les paiements provisoires et acomptes seront échus. Les acomptes devraient normalement être payées à la date d'échéance, sauf si le contrat en dispose autrement.

12.2.8 On calcule les intérêts en multipliant la somme due par le taux applicable (voir l'article 12.2.9 ci-après) et on exprime la période des intérêts en jours, comme fraction d'une année, c'est-à-dire, au numérateur, le nombre de jours compris dans la période pour laquelle des intérêts sont payables et, au dénominateur, le chiffre 365.

12.2.9 Le taux d'intérêt à payer est le taux d'escompte quotidien moyen de la Banque du Canada du mois précédant, plus 3 p. 100.

12.2.10 Exceptions. Lorsqu'il est plus avantageux pour le gouvernement, en raison de facteurs tels que les ristournes, de payer les comptes plus promptement, ou lorsque les dispositions contractuelles relatives au paiement des intérêts diffèrent du délai normal de 30 jours, la période normale de paiement peut être ignorée.

12.2.11 Aucun intérêt n'est versé à titre provisoire, ni sur les frais d'intérêt, ni sur les paiements anticipés en souffrance.

12.2.12 Lorsqu'on juge que des biens ou des services ne sont pas conformes au marché, l'attestation prévue par l'article 34 de la Loi sur la gestion des finances publiques ne peut être donnée. Conformément à la politique relative au paiement à la date d'échéance, les ministères doivent informer les fournisseurs dans les 15 jours si l'exécution du marché est contestée. L'échéance de 30 jours commence à partir de la date lors de la réception des biens, des services de remplacement, une facture révisée ou des renseignements supplémentaires

12.3 Documents contractuels

12.3.1 Les dossiers des achats doivent être établis et structurés de manière à faciliter la surveillance au moyen d'une piste de vérification complète qui renferme des détails au sujet des marchés liés aux décisions et aux communications pertinentes, y compris l'identification des fonctionnaires et des autorités approuvant les marchés.

12.3.2 Aux termes de l'Accord de libre-échange nord-américain, de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et de l'Accord sur le commerce intérieur, les autorités contractantes doivent garantir qu'elles conservent tous les documents et dossiers, y compris un dossier signé et daté de toute la correspondance entretenue avec les fournisseurs, afin que le Tribunal canadien du commerce extérieur puisse vérifier que le processus d'approvisionnement a été mené conformément aux accords.

12.4 Teneur des documents contractuels

12.4.1 Tous les documents contractuels devraient contenir des conditions et des clauses qui reflètent les exigences du travail à effectuer en vertu du marché. Au surplus, certaines clauses sont applicables à tous les marchés. Comme il est indiqué à l'article 4.2, Exigences connexes, il y a d'autres clauses nécessaires, par exemple une disposition sur le paiement des intérêts lorsque l'État accuse un retard dans le paiement de l'entrepreneur, une clause prévoyant le paiement par l'État de la taxe sur les produits et services et la taxe de vente harmonisée, et une clause visant les cas possibles de conflits d'intérêts, et, s'il y a lieu, une clause concernant la propriété intellectuelle, y compris la possession de la propriété intellectuelle. Il est particulièrement important de prévoir une clause de résiliation afin que l'autorité contractante puisse mettre fin au contrat, par exemple si les priorités gouvernementales sont modifiées ou si les fonds sont réduits. Il convient de consulter le représentant du ministère de la Justice détaché dans chaque ministère ou organisme, au sujet des conditions du marché.

12.4.2 Comme il est indiqué à l'article 4.2, la formule normalisée de marchés de travaux de construction du gouvernement doit servir de modèle pour tous les marchés de travaux de construction dépassant 100 000 $. Les principes et application de la politique de base contenue dans la formule normalisés de marchés de travaux de construction du gouvernement fédéral sont la responsabilité du Conseil du Trésor. Par contre, le style et contenu de la formule normalisée tombent sous la responsabilité du département des travaux publics et services gouvernementaux.

12.4.3 Lorsque l'État ou l'autorité contractante est mentionné dans un contrat, la désignation pertinente est « Sa Majesté la Reine du chef du Canada, appelée dans le contrat « Sa Majesté, » représentée par le ministre de (la désignation juridique de l'autorité contractante) appelée dans le contrat « Le Ministre ». » Les titres d'usage des ministères ou organismes ne devraient pas être utilisés. Les titres juridiques et titres d'usage des ministères et organismes sont énoncés dans la section « Titres des organisations » du Programme de coordination de l'image de marque, préparé par le Conseil du Trésor.

12.5 Le Code criminel, la Loi sur la gestion des finances publiques et les accords commerciaux

12.5.1 Le paragraphe 748(3) du Code Criminel du Canada interdit à quiconque a été déclaré coupable d'une infraction aux termes :

• de l'article 121, Fraudes envers le gouvernement;
• de l'article 124, Achat ou vente d'une charge; ou
• de l'article 418, Vente d'approvisionnements défectueux à Sa Majesté

d'occuper une charge publique, de passer des marchés avec Sa Majesté ou de recevoir un avantage d'un marché auquel Sa Majesté est partie, à moins que le gouverneur en conseil rétablit (en tout ou en partie) la capacité de travailler de l'individu ou que celui-ci ait reçu un pardon.

12.5.2 Comme il est indiqué à l'article 4.2, Exigences connexes, les marchés sont sujets aux procédures d'examen prévues par la politique du gouvernement du Canada en matière de sécurité. Il incombe à l'autorité contractante de veiller à l'observation de celle-ci. Les administrateurs des marchés doivent donc s'assurer que toute autorisation sécuritaire ou vérification de fiabilité nécessaire est effectuée, de telle sorte que les entrepreneurs et leurs employés, le cas échéant, soient acceptables en vertu de la politique (voir la politique du gouvernement du Canada en matière de sécurité, établie par le Conseil du Trésor).

12.5.3 Comme l'exige le Code régissant la conduite des titulaires de charges publiques en ce qui concerne les conflits d'intérêts et l'après-mandat, établi par le Cabinet du Premier ministre en septembre 1993, les autorités contractantes doivent s'assurer que toutes les exigences sont observées. Il faut par exemple insérer dans chaque marché conclu par l'État les clauses approuvées par le Conseil du Trésor. Les clauses en question figurent à l'appendice G.

12.5.4 L'article 80 de la Loi sur la gestion des finances publiques prévoit que quiconque contrevient à un règlement établi en vertu de la Loi, y compris le Règlement sur les marchés de l'État, est coupable d'une infraction. Cet article s'applique également aux agents ou employés qui ont connaissance de violations et négligent de les signaler. En vertu de l'article 81, le fait d'offrir des présents pour influencer les décisions des fonctionnaires constitue une infraction.

12.5.5 Selon les exigences de l'Accord de libre-échange nord-américain, de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et de l'Accord sur le commerce intérieur, les autorités contractantes doivent voir à ce que toutes les exigences soient remplies. Le fait de ne pas se conformer aux accords peut se traduire par une contestation devant le Tribunal canadien du commerce extérieur.

12.6 Exécution du marché

12.6.1 La gestion et l'administration des marchés supposent de nombreuses activités destinées à garantir leur exécution. Sont également visés les activités ou événements susceptibles de modifier ou d'entraver l'exécution d'un marché, par exemple la défaillance d'un entrepreneur, les différends et les modifications contractuelles. La présente politique est tout aussi applicable aux autres activités comprises dans la gestion et l'administration des marchés.

12.6.2 Lorsque l'exécution satisfaisante d'un marché est compromise, les autorités contractantes devraient prendre les mesures nécessaires pour sauvegarder les intérêts de l'État par l'application des clauses du contrat, ainsi que pour protéger (le cas échéant) les intérêts des autres parties au contrat. Les différends résultant d'un marché devraient être réglés aussi équitablement et aussi promptement que possible. Lorsqu'on modifie un marché, on devrait s'y prendre avec soin, comme s'il s'agissait du marché original.

12.7 Défaillance de l'entrepreneur

12.7.1 En cas de faillite, imminente ou effective, de l'entrepreneur, l'autorité contractante devrait communiquer avec le conseiller juridique du ministère et s'assurer que toute mesure envisagée ne sera pas préjudiciable à la position juridique de l'État. Lorsque l'entrepreneur en faillite est une entreprise dont le siège social est en dehors du Canada, il convient de prendre les mesures prévues par le droit de la faillite du pays concerné. On obtiendra, si nécessaire, un avis juridique dans ce pays.

12.7.2 Comme le prévoit l'article 4.2, Exigences connexes, lorsqu'un entrepreneur a fourni une garantie financière contractuelle sous la forme d'une lettre de change, d'une obligation garantie par l'État, ou d'une lettre de crédit, l'autorité contractante doit convertir les titres en question pour obéir aux stipulations du contrat. Les sommes restantes après désintéressement de l'État sont restituées à l'entrepreneur.

12.7.3 Lorsqu'un entrepreneur en défaut a fourni une garantie financière sous la forme d'un cautionnement d'exécution ou d'un cautionnement de paiement, la société de cautionnement assume la responsabilité du défaut jusqu'à concurrence du montant du cautionnement et conformément aux modalités de celui-ci. Dans le cas d'un cautionnement d'exécution, la société de cautionnement n'est tenue de dédommager que l'État; s'il s'agit d'un cautionnement de paiement, quiconque est lié contractuellement à l'entrepreneur principal ou à un sous-traitant pour la fourniture de main-d'oeuvre, de matériaux ou de services peut demander réparation à la société de cautionnement.

12.7.4 Réclamations des sous-traitants. Pendant un marché de travaux de construction ou après, il peut arriver qu'un demandeur de deuxième niveau, soit un sous-traitant ou un fournisseur de troisième niveau, présente une réclamation contre l'entrepreneur principal. Lorsque plusieurs réclamations de ce genre sont adressées à l'égard de l'entrepreneur principal, le dépôt d'un cautionnement pour le paiement du demandeur par l'entrepreneur principal permet de faire des paiements réguliers aux termes du marché en attendant le règlement des différends entre les diverses parties.

12.7.5 Lorsque le marché d'un entrepreneur en défaut est garanti par des cautionnements, la société de cautionnement :

1. a droit, s'il s'agit d'un cautionnement d'exécution, à toutes les sommes auxquelles l'entrepreneur aurait droit en vertu du marché; et
2. ne doit pas, s'il s'agit d'un cautionnement de paiement, être remboursée des sommes versées aux créanciers sur les fonds détenus par l'autorité contractante, tant que les travaux ne sont pas quasiment terminés et que la société de cautionnement n'a pas rempli intégralement ses obligations aux termes du cautionnement.

12.7.6 En cas de faillite, les prétentions du syndic de faillite sur les sommes dues et payables par l'autorité contractante à l'entrepreneur à la date de la faillite sont assujetties aux conditions ci-dessus.

12.7.7 Conformément à l'article 4.2.1, il faut tenir compte des obligations contractuelles indirectes et diverses de l'entrepreneur et des sous-traitants (notamment les fournisseurs) découlant des cotisations prélevées par les organismes du gouvernement (par exemple, primes d'assurance-chômage, cotisations au Régime de pensions du Canada, salaires des employés) ou par les organismes d'autres gouvernements lorsqu'une coopération réciproque antérieure peut être établie, (comme dans le cas des lois relatives aux accidents du travail).

12.7.8 Les autorités concernées devraient suivre de près les procédures de faillite intéressant les entrepreneurs avec lesquels elles ont traité, présenter avec diligence leurs réclamations au syndic et s'assurer qu'elles ont bien été reçues.

12.7.9 Si l'entrepreneur doit être renvoyé pour motif de faillite ou autre défaillance, on devrait prendre les mesures prévues par le contrat. Si le marché est garanti par des cautionnements, le contrat lui-même ne devrait pas être résilié puisqu'une telle action aurait également pour effet de résilier le lien contractuel avec la société de cautionnement.

12.7.10 Comme il est indiqué à l'article 4.2, on rappelle aux autorités contractantes qu'elles doivent défendre les droits de l'État en sa qualité de créancier aux termes de la Loi sur la faillite :

1. le droit des créanciers garantis d'exécuter leurs garanties (paragraphe 69(2));
2. le droit de prouver son titre de propriété sur les biens en la possession du failli (article 81);
3. le droit des créanciers de compenser les dettes du failli envers eux par leurs dettes envers le failli;
4. la priorité des créances de l'État sur celles des créanciers non garantis du failli (article 136).

12.7.11 Les autorités contractantes obtiendront une juste réduction du montant du marché si la performance obtenue est inférieure aux stipulations.

12.8 Différends

12.8.1 Lorsqu'un différend survient, il faut s'efforcer de le régler rapidement. Cela est d'autant plus important qu'un différend qui s'éternise peut retarder l'exécution des obligations contractuelles ainsi que le paiement de l'entrepreneur. Ceci dit, le ministre de la Justice s'est engagé à collaborer avec les ministères clients en vue d'insérer des clauses de règlement des différends (RD) dans les divers marchés auxquels le gouvernement est lié. À cette fin, le sous-ministre de la Justice a écrit aux administrateurs généraux de tous les ministères pour les aviser des mesures de RD prises par le ministère de la Justice, notamment l'imposition de la Directive sur le recours aux clauses de règlement des différends dans les marchés (la Directive) au Comité de gestion du ministère de la Justice. La Directive précise que les conseillers juridiques du ministère de la Justice doivent faire tous les efforts nécessaires, lorsqu'ils conseillent les ministères clients et préparent les marchés, pour insérer, le cas échéant, des clauses de règlement de différends dans les marchés. Les clauses de règlement de différends peuvent comprendre des mesures pour régler, au moyen de négociations structurées, les différends à mesure qu'ils surviennent, ou prévoir d'autres solutions de rechange telles que la médiation ou l'arbitrage. Les demandes de renseignements sur la Directive sur le règlement des différends du ministère de la Justice, devraient être adressées à vos services juridiques ministériels relevant du ministère de la Justice.

12.8.2 Dans un différend relatif à un marché, les décisions que prend l'autorité contractante après l'adjudication du marché peuvent être contestées devant les tribunaux. Aux termes de l'Accord de libre-échange nord-américain, de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, et de l'Accord sur le commerce intérieur, le processus de soumission peut être contestées devant le Tribunal canadien du commerce extérieur. Il est donc important que les conseillers juridiques soient consultés et que les mesures et décisions prises par une autorité contractante relativement aux prétentions de l'entrepreneur puissent être défendues dans un procès.

12.8.3 Négociations. On devrait s'efforcer de régler les différends à mesure qu'ils surviennent, d'abord en négociant avec l'entrepreneur. L'autorité contractante entamera par exemple des discussions avec les représentants de l'entrepreneur, ou encore le ministère ou l'organisme procédera à un examen en règle. Les autorités contractantes devraient mettre au point des systèmes garantissant :

1. un examen prompt des différends;
2. le renvoi diligent des différends non réglés au cadre supérieur désigné du ministère ou de l'organisme, en vue d'une décision; et
3. la communication rapide de la décision à l'entrepreneur afin qu'il puisse prendre les autres mesures qu'il estime à propos.

12.8.4 Médiation. Lorsqu'un différend n'a pas été résolu par la négociation, on peut, si les deux parties y consentent, recourir à la médiation d'un tiers. La médiation doit obéir aux principes suivants :

1. il faut l'accord du ministère ou organisme contractant et de l'entrepreneur en ce qui concerne la pertinence de ce mode de résolution, le choix du médiateur et la force obligatoire des recommandations de celui-ci;
2. les pouvoirs du médiateur sont des pouvoirs de persuasion, non de décision. (Le médiateur doit cependant avoir toute latitude pour entretenir des rapports avec quiconque et recueillir des renseignements pertinents au différend);
3. les coûts de la médiation doivent être partagés par les deux parties.

12.8.5 Arbitrage. Un arbitrage liant les deux parties est une solution de rechange à un procès, pourvu que l'entrepreneur et l'autorité contractante y consentent. La convention d'arbitrage peut être mentionnée dans le contrat dès le départ, ou elle peut être négociée entre les parties au moment où survient le différend. S'il faut prévoir le recours à l'arbitrage, ou s'il y a possibilité d'arbitrage, les autorités contractantes devraient d'abord en discuter avec le conseiller juridique. Ce dernier dispose de lignes directrices établies par le premier sous-ministre adjoint, Services juridiques, Droit commercial et immobilier, ministère de la Justice, en ce qui concerne la forme (y compris les procédures) et le contenu de la convention d'arbitrage ou de toute clause compromissoire à inclure dans un contrat.

12.8.6 Les autorités contractantes peuvent, sur avis de leur conseiller juridique, renvoyer toutes les questions de fait et certaines questions de droit à l'arbitrage sans l'assentiment formel du ministère de la Justice. L'approbation du Conseil du Trésor n'est pas nécessaire pour utiliser l'arbitrage. Voici certaines des questions de droit qui peuvent désormais être soumises à l'arbitrage :

1. l'élaboration, la validité, l'interprétation, l'application ou le caractère exécutoire du marché;
2. l'exécution, la rupture, la résiliation ou une autre résolution du marché;
3. les droits, devoirs, obligations ou recours des parties créées par ou en vertu du marché;
4. toute autre question de droit privé qui peut survenir entre les parties relativement à l'exécution du marché; ou
5. l'interprétation et l'application des lois ayant trait principalement ou uniquement aux opérations commerciales, y compris, par exemple, la Loi sur l'arbitrage commercial et la Loi sur la convention relative aux contrats de vente internationale de marchandises.

12.8.7 Les autorités contractantes sont tenues d'obtenir l'assentiment préalable du sous-ministre adjoint, portefeuille du droit des affaires et du droit réglementaire, ministère de la Justice, avant de commencer l'arbitrage de toute question qui comporte l'interprétation ou l'application du droit public du Canada (c.-à-d. le droit constitutionnel, administratif, criminel et fiscal) y compris, sans restrictions, l'interprétation de toute loi relative au droit public, ou l'exercice de tout pouvoir en vertu de telle loi.

12.8.8 Ces modifications élargissant le recours à l'arbitrage s'appliquent à tous les marchés conclus en vertu du Règlement sur les marchés de l'État ainsi qu'aux subventions, aux contributions et aux autres accords d'aide financière de nature commerciale. La Division de la gestion des biens immobiliers, Direction de la fonction de contrôleur, Secrétariat du Conseil du Trésor, s'affaire à rédiger des lignes directrices supplémentaires en ce qui concerne le recours accru à l'arbitrage dans le cas des opérations immobilières, lesquelles lignes directrices seront publiées séparément.

12.8.9 Processus légal. Lorsqu'on a recours à l'arbitrage pour régler un différend, les parties se présentent non pas devant une cour mais devant un tribunal d'arbitrage, qui rend une décision. Bien qu'un tribunal d'arbitrage n'ait pas le pouvoir de faire appliquer sa décision, le Code d'arbitrage commercial (chapitre VIII, article 35) stipule qu'elle doit être reconnue comme étant exécutoire et qu'il est possible de demander par écrit à une cour canadienne compétente de rendre un jugement pour en assurer l'exécution. Comme la Loi sur la responsabilité civile de l'État et le contentieux administratif (articles 29 et 30) interdit qu'un jugement semblable soit exécuté contre la Couronne, il faut que cette cour délivre également un certificat de jugement contre la Couronne, lequel oblige le ministre des Finances à autoriser le prélèvement sur le Trésor des montants prévus dans le jugement.

12.8.10 Coûts et débours. Les dépenses engagées par l'autorité contractante pour préparer l'arbitrage doivent être imputées sur un crédit ministériel, peu importe si la décision arbitrale est rendue en faveur de l'autorité contractante ou contre celle-ci.

12.8.11 Lorsque le ministre des Finances reçoit un certificat de jugement contre la Couronne et autorise le prélèvement sur le Trésor des montants prévus dans le jugement d'une cour, ce paiement doit englober tous les frais déterminés et perçus par le tribunal d'arbitrage et inclus dans sa décision. À cet égard, il est à noter que les frais liés à la conduite même de l'arbitrage sont normalement partagés à parts égales par l'autorité contractante et l'entrepreneur. Les autorités contractantes doivent également savoir que les sommes payées sur le Trésor en leur nom devront ultérieurement être comptabilisées au moyen, soit d'un transfert de fonds en provenance d'un crédit ministériel, soit d'une demande de fonds supplémentaires. Les sommes que verse l'autorité contractante à un entrepreneur par suite d'une décision arbitrale doivent être déclarées annuellement dans les Comptes publics, étant donné qu'il est nécessaire d'en rendre compte.

12.8.12 Si l'autorité contractante décide de mettre un terme à la procédure d'arbitrage et accepte de dédommager l'entrepreneur sans s'appuyer sur une décision arbitrale, les fonds utilisés pour effectuer ce paiement devront être prélevés sur un crédit ministériel. Dans certains cas, surtout lorsqu'il est question de l'interprétation d'un contrat, il suffit alors de modifier le montant accordé pour le marché. Il appartient à l'autorité contractante de veiller à ce que ce paiement ne dépasse pas le montant maximum qu'elle est autorisée à approuver dans le cadre de la modification d'un marché (voir les annexes 1 à 4 de l'appendice C), sinon elle devra faire approuver l'excédent par le Conseil du Trésor.

12.8.13 Recettes. Conformément au volume « Fonction de contrôleur » du Manuel du Conseil du Trésor l'autorité contractante doit prendre les mesures nécessaires pour percevoir ou faire payer les sommes accordées à la Couronne par suite d'une décision arbitrale. Les sommes perçues, y compris, les indemnités d'assurance, devraient être créditées au projet concerné ou être versées à un crédit ministériel ou au Trésor, selon le cas. La formule normalisée des marchés de travaux de construction du gouvernement donne des précisions au sujet des indemnités d'assurance versées dans le cadre de marchés de construction.

12.8.14 Procès. Une solution de rechange à l'arbitrage est évidemment l'ouverture d'un procès. Par convention, les questions renvoyées à l'arbitrage ne peuvent faire ensuite l'objet d'un procès, à moins que la procédure d'arbitrage ne soit entachée d'un vice de forme ou de contenu. Lorsque l'entrepreneur ou l'autorité contractante décide qu'il y a lieu d'engager un procès, le ministère de la Justice prend la responsabilité de l'affaire conformément à la Loi sur le ministère de la Justice.

12.9 Modification du marché

12.9.1 Même si la Directive sur les marchés permet des modifications, les marchés ne devraient pas être modifiés à moins que les modifications ne servent les intérêts de l'État, par exemple en épargnant de l'argent ou du temps ou en accélérant la réalisation de l'objectif premier du marché. Les tâches devraient être soigneusement définies. On devrait alors administrer les marchés comme il convient afin d'éviter des modifications imprévues, sauf s'il s'agit de modifier l'étendue des travaux. Les modifications de marchés existants exigent souvent davantage de travail administratif, et la concurrence ne sera pas d'un grand secours pour convaincre l'entrepreneur d'effectuer des travaux complémentaires ou d'apporter des changements au coût le plus bas possible.

12.9.2 Il faut tout faire pour éviter :

1. un financement initial insuffisant, ce qui nécessite des modifications pour accroître la valeur du marché;
2. une planification préalable insuffisante, ce qui nécessite des modifications pour prévoir une nouvelle conception, de nouveaux devis descriptifs ou une nouvelle quantité; et
3. des procédures administratives qui ne conviennent pas et qui nécessitent des modifications aux devis descriptifs, à la livraison ou à d'autres éléments afin de protéger l'entrepreneur ou l'organisme gouvernemental concerné.

12.9.3 De nombreuses modifications contractuelles sont en réalité prudentes. Souvent, il est possible de prévoir, au moment où l'on envisage la passation d'un marché, les modifications qui devront sans doute lui être apportées. Dans de tels cas, la section « Proposition » du document d'approbation devrait indiquer la probabilité de telles modifications, sans oublier le plafond des coûts. Lorsque l'approbation de la haute direction ou du Conseil du Trésor est requise et que la proposition originale adressée au Conseil du Trésor ou à la haute direction du ministère a été approuvée, les modifications ultérieures ne nécessitent pas le même niveau d'approbation tant et aussi longtemps qu'elles respectent l'intention originale de la proposition et les niveaux d'autorisation applicables aux modifications.

12.9.4 Coûts supplémentaires. Les ministères et les organismes doivent inclure dans les marchés des clauses relatives aux dépassements de coûts. Si l'État n'a pas reçu d'avantages supplémentaires ou apparents et qu'il y a incertitude quant à l'existence d'une responsabilité juridique aux termes du marché. On devrait obtenir une opinion juridique sur la question de savoir si les coûts supplémentaires peuvent être considérés comme une modification au marché. Les versements supplémentaires ne devraient, en tout état de cause, couvrir que les justes coûts supplémentaires supportés par l'entrepreneur, et on ne devrait y consentir que si les circonstances ne dépendaient pas de la volonté de l'entrepreneur et que si l'entrepreneur n'a pas commis de faute ou n'a pas été négligent et ne pouvait raisonnablement prévoir de telles circonstances au moment de la conclusion du marché. Chaque cas sera traité comme un cas d'espèce les versements étant accordés dans le respect des pouvoirs délégués et les autorisations nécessaires étant demandées dans les cas où les changements entraînent un dépassement des pouvoirs.

12.10 Dispositions contractuelles conclues avec des sociétés d'État

12.10.1 Le paragraphe 41(2) de la Loi sur la gestion des finances publiques prévoit que le Règlement sur les marchés de l'État ne s'applique pas aux sociétés d'État provinciales ou fédérales, à moins que la loi organique de la société d'État ne prévoie expressément que la société d'État est assujettie au paragraphe 41(1) de la Loi. Par conséquent, la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés et les politiques pertinentes ne s'appliquent pas aux sociétés d'État. Les ententes conclues entre les ministères et les sociétés d'État ne peuvent être des marchés au strict point de vue juridique (l'État ne peut conclure de marché avec lui-même).

12.10.2 Réservé.

12.10.3 Qualité de mandataire. Lorsqu'un ministère ou organisme a été désigné comme « mandataire » d'une société d'État, les méthodes de passation des marchés et les niveaux d'autorisation de l'autorité contractante demeurent applicables. Comme il est indiqué à l'article 4.2, Exigences connexes, l'autorité contractante ne peut s'arroger les pouvoirs de la société d'État même si elle entreprend les travaux au nom de celle-ci. En pratique, le ministère ou la société d'État obtiendra l'autorisation du Conseil du Trésor lorsque le marché projeté dépasse les limites établies dans la Directive sur les marchés.

12.10.4 Entente contractuelle avec d'autres gouvernements. Il existe des cas où les autorités contractantes obtiennent des biens et services de d'autres entités gouvernementales, comme les provinces, les municipalités et les sociétés d'État provinciales. Il arrive également que le gouvernement fédéral collabore avec un organisme provincial ou municipal dans l'exécution d'un projet. Habituellement, ces ententes sont enchâssées dans des accords fédéraux-provinciaux, en principe régis par des lois ou rattachés au mandat global de l'autorité fédérale. Lorsqu'on ne peut invoquer une entente fédérale-provinciale explicite, il peut être indiqué d'établir un lien contractuel entre l'autorité contractante fédérale et l'autre entité gouvernementale. Comme le prévoit l'article 4.2, toutes les politiques relatives aux marchés, notamment les plafonds monétaires (appendice C), s'appliquent à l'organisme fédéral.

12.11 Protection des intérêts de l'État

12.11.1 Généralités. La partie II du Règlement sur les marchés de l'État traite des mesures à prendre pour garantir l'exécution en bonne et due forme des marchés. L'autorité contractante doit juger si une garantie financière s'impose et, le cas échéant, fixer le montant de celle-ci, sous réserve du Règlement, des politiques et des exigences connexes.

12.11.2 La politique qui suit traite des garanties financières et de la souscription d'une police d'assurance pour un marché. Pour de plus amples renseignements, voir l'Appendice R qui contient la Politique sur l'utilisation de lettres de crédit de soutien irrévocables comme solution de rechange aux garanties de soumission ou de marché dans le cas des marchés de gouvernement fédéral.

12.11.3 Garantie financière. Les diverses formes de garantie financière ont pour objet de garantir l'exécution des obligations contractuelles de l'entrepreneur, de protéger les intérêts des sous-traitants, des sous-sous-traitants et des fournisseurs, et de protéger l'État contre les pertes occasionnées lorsque le plus bas soumissionnaire fait défaut de conclure un marché. Les principales techniques sont habituellement les retenues, les dépôts de garantie et les cautionnements. Lorsqu'une garantie est obtenue, l'autorité contractante applique les règles relatives aux cautionnements et aux dépôts de garantie énoncées dans le Règlement sur les marchés de l'État.

12.11.4 Forme et montant de la garantie. Il revient au soumissionnaire ou à l'entrepreneur de décider quelle forme prendra le dépôt de garantie par contre, il peut avoir recours aux critères suivants pour déterminer la forme et le montant de la garantie :

1. le genre de travaux et les usages du métier ou de la profession;
2. les conséquences du manquement ou de l'incapacité de l'entrepreneur à remplir ses obligations contractuelles;
3. avant l'appel d'offres, la stabilité des entreprises susceptibles de rivaliser pour obtenir le marché. En règle générale, plus le niveau de compétences des entrepreneurs éventuels est élevé, moins il est nécessaire d'obtenir une garantie contractuelle;
4. après l'appel d'offres, le potentiel de l'entrepreneur concerné, y compris (s'il y a lieu et dans la mesure du possible) la structure du capital, la fiche d'appréciation, l'acquittement des dettes, la cote de crédit et la disponibilité des fonds par rapport aux engagements.

Conformément à la définition figurant dans le Règlement sur les marchés de l'État, peut convenir comme dépôt de garantie une lettre de change établie à l'ordre du receveur général et certifiée par une institution financière agréée (également définie) ou tirée par une telle institution sur elle-même, une obligation qui est garantie par le gouvernement et qui est convertible en espèces ou toute autre valeur jugée acceptable par l'autorité contractante et approuvée par le Conseil du Trésor. Les seules autres garanties agréées pour usage courant sont les cautionnements de soumission, les cautionnements contractuels et les cautionnements pour le paiement du demandeur émis par les compagnies de cautionnement reconnues. Des lettres de crédit de soutien irrévocables, émises par des institutions financières membres de l'Association canadienne des paiements, peuvent également être acceptées comme garantie.

L'autorité contractante ne doit pas préciser un type de garantie dans la demande de propositions ou l'appel d'offres.

12.11.5 Retenues. Les retenues servent deux objets :

1. forcer l'entrepreneur à parachever les travaux en conformité avec le cahier des charges; et
2. donner à l'État une réserve lui permettant de couvrir les engagements résultant de l'inexécution des obligations de l'entrepreneur.

Les retenues négociées doivent être suffisamment importantes et durer suffisamment longtemps pour couvrir toutes les obligations contractuelles. On peut les déterminer après évaluation de la solidité financière de l'entreprise, de sa fiche d'appréciation, de ses habitudes de paiement, de l'instabilité du marché ou de l'industrie et du niveau de risque inhérent aux travaux.

12.11.6 Dépôt de garantie. L'autorité contractante fixe le montant du dépôt requis et s'assure que le dépôt effectif est conforme au Règlement sur les marchés de l'État (voir la Partie II du Règlement, article 10 à 17, énonçant les règles relatives à ces instruments. Voir également les politiques sur la « fonction de contrôleur ». Quand des espèces, des chèques certifiés, des lettres de change, des lettres de crédit ou des obligations garanties par le gouvernement sont remis comme garanties contractuelles, l'autorité contractante exige habituellement qu'elles représentent au moins 10 p. 100 de la valeur du marché. La valeur d'un cautionnement doit habituellement être égale à la valeur du marché. Pour un marché de travaux de construction, la valeur du cautionnement d'exécution et du cautionnement de paiement de la main-d'oeuvre et des matériaux correspond habituellement à la moitié de la valeur du marché, et la valeur du cautionnement pour le paiement du demandeur correspond à la valeur totale des réclamations. Lorsque des obligations garanties par le gouvernement sont présentées comme garantie, il faut retenir leur valeur marchande actuelle, pas nécessairement leur valeur nominale.

12.11.7 Cautionnements. Si des cautionnements sont proposés par le soumissionnaire ou l'entrepreneur et qu'ils sont acceptables par l'autorité contractante, il convient d'utiliser la formule normalisée pertinente de cautionnement afin d'assurer cohérence et uniformité. Des formules normalisées de cautionnement de soumission, de cautionnement d'exécution et de cautionnement de paiement ont été approuvées par le Conseil du Trésor pour les marchés de travaux de construction. Elles figurent à l'appendice S, accompagnées de principes et de directives. Une liste de compagnies d'assurance dont les cautionnements (peu importe leur objet) sont acceptés par le gouvernement figure également à l'appendice L et elle est révisée au besoin.

12.11.8 Garantie de soumission. L'autorité contractante détermine également le montant de la garantie de soumission d'après l'usage courant pour le type de marché en question. Pour les marchés de travaux de construction, l'autorité contractante exige habituellement la garantie de soumission et la garantie contractuelle suivantes :

1. en ce qui concerne la garantie de soumission, quand le montant de la soumission est de plus de 30 000 $
   • si la garantie est une lettre de change ou une obligation garantie par le gouvernement, 10 p. 100 du montant de la soumission si celle-ci ne dépasse 250 000 $. Si les soumissions dépassent 250 000 $, le pourcentage précité plus 5 p. 100 du montant en sus de 250 000 $, jusqu'à concurrence de 250 000 $.
2. si la garantie est un cautionnement, 10 p. 100 du montant de la soumission.

12.11.9 En principe, ni un cautionnement de soumission ni un dépôt de garantie ne donne une protection contre le retrait d'une soumission avant son acceptation, à moins que la soumission ne soit scellée. La formule normalisée de cautionnement de soumission renferme une disposition obligeant la société de cautionnement à indemniser l'État des coûts plus élevés causés par un retrait, mais ne permet pas juridiquement d'obliger le soumissionnaire à conclure le marché. Lorsque l'utilisation de la formule normalisée n'est pas indiquée ou que l'autorité contractante juge qu'il est dans l'intérêt public d'exiger la protection additionnelle offerte par les soumissions scellées, on devrait obtenir l'aide des conseillers juridiques pour la préparation des documents d'appel d'offres. (La notion de sceau n'existe pas au Québec, mais le soumissionnaire qui s'engage à maintenir sa soumission pendant une période déterminée ne peut la retirer sans s'exposer à des dommages-intérêts.) Si un dépôt de garantie est effectué, le retrait d'une soumission non scellée avant son acceptation donne au soumissionnaire le droit de récupérer le dépôt.

12.11.10 Dispositions relatives aux dommages-intérêts. Une clause relative aux dommages-intérêts ou aux pénalités, selon le cas, doit être incluse dans les marchés. Il faut demander un avis juridique afin de déterminer le genre de dommages-intérêts ou de pénalités qui pourraient être prévus, ainsi que pour établir le libellé de la clause.

12.12 Assurance

12.12.1 Il incombe aux entrepreneurs de gérer les risques auxquels ils sont exposés et de se protéger financièrement contre de tels risques, en particulier ceux qu'ils ont le pouvoir de contrôler. Par conséquent, le gouvernement a pour politique générale de ne pas indemniser les entrepreneurs pour de tels risques. Tout marché contient donc en principe une condition générale selon laquelle l'entrepreneur indemnise l'État et le met à couvert de toute forme de réclamation et de dommages-intérêts. Puisque l'assurance commerciale est une option à la disposition des entrepreneurs sérieux et qu'ils y ont souvent recours, il devrait toujours être entendu que l'assurance sert d'abord à protéger l'entrepreneur du point de vue de sa responsabilité civile envers l'État et les tiers. Ce n'est qu'accessoirement qu'elle sert à protéger l'État.

12.12.2 Étant donné que le coût de l'assurance est normalement inclus dans les prix et qu'une assurance insuffisante peut compromettre l'exécution du marché, les autorités contractantes devraient s'assurer que les entrepreneurs font un usage prudent de l'assurance. Les entrepreneurs ne devraient pas s'assurer contre des risques qui ne concernent que le gouvernement, à moins que les responsabilités respectives soient si inextricablement liées qu'on ne puisse les distinguer. Toutefois, lorsque l'État a admis le risque ou choisi de l'assumer, selon des critères établis au préalable ou dans tel ou tel cas d'espèce, en particulier lorsque les risques visent des situations qui dépendent du gouvernement, par exemple pour les biens de l'entrepreneur qui sont sous l'administration, la garde et le contrôle de l'État, le gouvernement peut prendre à son compte les risques en question.

12.12.3 Les autorités contractantes devraient obtenir de leurs conseillers juridiques des avis sur la question de la responsabilité et se référer aux directives pertinentes du Conseil du Trésor sur la gestion des risques lorsqu'elles songent à conclure ou à modifier des marchés.

13. Marchés de travaux de construction

13.1 Généralités

13.1.1 La présente section décrit la politique du Conseil du Trésor relatives aux marchés de travaux de construction.

13.1.2 Appel d'offres. L'article 7 du Règlement sur les marchés de l'État ne prescrit pas la façon dont devraient être obtenus les appels d'offre visant les marchés de travaux de construction. Cependant, les ministères devraient donner un avis public pour les appels d'offres qui dépassent 60 000 $.

13.1.3 Bureaux de dépôt des soumissions. Les bureaux de dépôt des soumissions sont des bureaux administrés par l'industrie du bâtiment pour recevoir les soumissions que les sous-traitants adressent aux entrepreneurs principaux de leur choix, lesquels, à leur tour, soumissionnent pour les projets en construction. L'appendice N renferme des renseignements supplémentaires ainsi qu'une liste des bureaux de dépôts acceptables.

13.2 Administration des marchés de travaux de construction

13.2.1 Le formulaire normalisée de marchés de travaux de construction du gouvernement devrait être utilisée pour tous les marchés de travaux de construction de plus de 100 000 $, sauf pour ceux qui, de l'avis de l'autorité contractante, doivent tenir compte de circonstances particulières. Les principes et les politiques exprimés dans la formule normalisée de marchés de travaux de construction du gouvernement relèvent du Conseil du Trésor. Par contre, le style et le contenu du formulaire normalisé tombent sous la responsabilité du ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux du Canada.

13.3 Médiation portant sur les différends relatifs aux marchés de travaux de construction

13.3.1 La présente partie décrit les lignes directrices en matière de médiation.

13.3.2 Le rôle du médiateur est de faire des recommandations sur le niveau de responsabilité et sur le montant des dommages-intérêts. Puisque la responsabilité de l'État, aux termes du marché, est une question de droit, les ministères devraient consulter leurs conseillers juridiques avant de décider de recourir à la médiation.

13.3.3 Il convient de nommer, si possible, un seul médiateur plutôt qu'un groupe de médiateurs, parce que, de façon générale, il en résultera des services de médiation plus rapides et plus économiques. Le médiateur devrait être acceptable à la fois par le ministère contractant et par l'entrepreneur. Il est préférable de recourir à des médiateurs qui connaissent bien les pratiques et les marchés relatifs aux travaux de construction et qui ont l'expérience de l'analyse des contestations.

13.3.4 L'« Accord de médiation » devrait donné au médiateur le pouvoir de se former des opinions, de tirer des conclusions et de faire des recommandations sur les points en litige. Le processus ne devrait pas être assujetti aux procédures judiciaires, telles les règles de preuve, et le médiateur devrait pouvoir communiquer avec les employés de l'entrepreneur et de l'État et avoir accès aux renseignements que possèdent les deux parties.

13.3.5 L'« Accord de médiation » devrait disposé le médiateur à :

1. fonder ses opinions, constatations, conclusions et recommandations sur les dispositions du marché;
2. fournir des calculs à leur appui;
3. présenter aux deux parties, dans les délais prévus par l'accord, un rapport écrit comprenant ses conclusions et recommandations finales.

13.3.6 Le médiateur peut tenir des séances aux dates et endroits acceptables par les deux parties ainsi que par lui-même. Si les parties ne peuvent s'entendre, le médiateur peut, pour accélérer la médiation, fixer les dates et les endroits.

13.3.7 Les parties ne peuvent se faire représenter par des avocats aux séances tenues par un médiateur. Si l'une ou l'autre des parties désire être ainsi représentée, il faut alors songer à la possibilité d'un procès ou d'un arbitrage.

13.3.8 Si l'une ou l'autre des parties retient les services de spécialistes indépendants, le médiateur peut entendre ces derniers en la présence des parties et doit autoriser la présentation d'une preuve contraire.

13.3.9 Des mémoires doivent être présentés au médiateur conformément aux dispositions suivantes :

a) chaque partie peut, à ses frais, faire entendre les témoins et produire les documents qu'elle estime nécessaire pour justifier ses prétentions;

b) des exemplaires de ces documents doivent être présentés au médiateur dans les délais prévus par l'accord de médiation.

13.3.10 Les honoraires du médiateur doivent être arrêtés avant sa nomination. Tout accord devrait prévoir le remboursement des frais de déplacement conformément à la Politique du Conseil du Trésor sur les déplacements, ainsi que le remboursement des autres frais entraînés par la médiation. Il devrait également prévoir que le médiateur peut retenir les services de spécialistes, avec l'approbation des parties au marché.

13.3.11 La partie qui choisit de retenir les services de spécialistes indépendants doit en supporter le coût.

13.3.12 Chacune des parties supporte pour moitié les frais engagés par le médiateur.

14. Marchés de fournitures

14.1 Généralités

14.1.1 La présente section décrit la politique du Conseil du Trésor portant sur les marchés de fournitures.

14.1.2 Appel d'offres. L'article 7 du Règlement sur les marchés de l'État prévoit que l'autorité contractante détermine la méthode appropriée pour faire des appels d'offres. Elle peut, par exemple, donner un avis public en recourant à l'invitation électronique à soumissionner ou s'adresser aux fournisseurs dont les noms figurent sur une liste représentative des fournisseurs des biens requis. Toutes les conditions relatives aux fournitures visées par les dispositions de l'Accord de libre-échange nord-américain et de l'Accord relatif aux marchés publics - Organisation mondiale du commerce, sont annoncées dans la revue Marchés publics et dans le Système d'invitations ouvertes à soumissionner. Toutes les demandes de fournitures qui sont assujetties aux dispositions de l'Accord sur le commerce intérieur doivent être publiées par invitations électronique à soumissionner.

14.1.3 Pouvoir de conclure des marchés de fournitures. La Loi sur le ministère des Travaux publics et services gouvernementaux, Lois du Canada, 1996, chapitre 16, section 6, donne au ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux le pouvoir exclusif d'acquérir des biens d'équipement ou des fournitures.

14.2 Délégation

14.2.1 Conformément à l'article 9 de la Loi sur le ministère des Travaux publics et services gouvernementaux, le ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux peut déléguer « ... une partie des attributions que lui confère la présente loi a un ministre compétent, au sens de la Loi sur la gestion des finances publiques » pour les périodes et selon les modalités qu'il estime à propos.

14.2.2 Les conditions prescrites par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux, régissant la délégation par le ministre de son pouvoir en matière d'achat, sont énoncées en détail dans le manuel du client d'ASC ou dans le protocole d'entente établi pour chaque ministère.

14.2.3 Les délégations s'appliquent en général à tous les ministères et organismes, à l'exclusion de la Défense nationale, énumérées aux annexes I et II de la Loi sur la gestion des finances publiques (LGFP), ainsi qu'aux sections désignées comme ministères aux fins de la Loi.

14.2.4 Les plafonds monétaires établis dans la Directive du Conseil du Trésor sur les marchés, ainsi que les politiques et lignes directrices relatives à l'acquisition d'équipements, ne s'appliquent qu'après que le ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux a délégué à une autorité contractante les pouvoirs appropriés en matière d'acquisition.

14.2.5 La gestion du matériel incombe aux ministères utilisateurs. Les politiques régissant la gestion du matériel, notamment du matériel informatique, sont énoncées dans les différentes politiques du Conseil du Trésor.